אמרי בינה חושן משפט קעב

מגו להוציא. וי"ל למה שכתב הרמב"ן ב"ב מגו לא עדיף מעדים וכמו דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וב"ד כן לא מהני מגו וכיון דהוא שלא בפני בע"ד לא מהני המגו לגבי ממון ועיין קצוה"ח (סי' ק"י) ובש"ך (סי' ק"נ) ויבואר אי"ה במקומו ועוד יש לומר להמבואר מדברי מהרי"ק שורש (ע"ב) דאשה שאמרה לבעלה גרשתני אם תובעת כתובתה דאינה נאמנת הוא רק לענין כתובה אבל שתנשא מותרת ועל כרחך צריך לחלק דהא באומרת מת בעלי ותנו לי כתובתי דאין מתירין אותה אף להנשא דיש לחלק בין מיתה לגירושין דבגירושין לא תעבור להיות באיסור כל ימיה מה שאין כן במיתה מצינו דאומרת כן בדדמי מחמת אומד הדע' אף שאינ' יודע' בבירור ובאשה דעלמא אמרינן חזקה דדיקא ומנסבא ואינה אומרת מת עד שיודעת בבירור אבל בזו שתובעת כתובתה חיישינן שמא אינה יודעת בבירור ומסתפקת בדבר ומחמת חימוד ממון קאמרה ואחר כך תסמוך על היתר ב"ד ולכך אין מתירין אותה אף להנשא וכן כ' בספר עצי ארזים (סי' י"ז ס"ק ט') ולכך אינה נאמנת אם תובעת כתובה דמשום חימוד ממון חיישינן לבדדמי וממילא נופל הוכחת המגו כיון דאומרת בדדמי. ואי"ה יבואר עוד בזה

סי' נה אם יש קרקע לב' שותפים ובא אחד להוציא מתחת יד האחד שהיא גזולה אין השותף מעיד לפסול עדי המערער רק אם סילק עצמו ממנו וקנו מידו ואף לאחר הערעור מהני וצריך שיקבל אחריות שאם יבא בע"ח לטרוף ישלם לו דמיה כמבואר ש"ע (סי' נ"ז ס"א) ועיי"ש בסמ"ע (ס"ק ה') דאף אם חלקו לגמרי כשבא מערער על חלקו של שותף אחד שהיא גזולה אינו יכול השני להעיד דיתבטל החלוקה אם יטרוף ממנו כמו באחין שחלקו כשבא בע"ח או נגזל על אחד מהם בטלה מחלוקת רק אם הוא עצמו פוסל עדי המערער רק דאינו נאמן לגבי חלק שלו אמרינן ליה דמזל דידך גרם לך שנסתחפה שדך. והטו"ז כתב דוקא באחין דברא כרעיה דאבוה אבל בשותפין הו"ל כלוקח שלא באחריות ועיין באחרונים דמחלקים בין בע"ח לנגזל וכבר הבאתי בהגהותי בדברי חיים דיני עדות (סי' ח"י) מדברי ריטב"א (דף נ') מסכתא גיטין בשכ"מ שאמר תנו ק' לפלוני ר' לפלוני ש' לפלוני אם בא בע"ח גובה מכולן וכתב ונראה דהיכא שגבה מאחד מהם שהם חוזרים וחולקים ומפסידים כולם לפי חשבון כו' ומיהו אין דעתו של רבינו נראה כן אלא היכא שטרף חלקו של אחד מהם שאותו לבדו הפסיד ואינן חוזרין וחולקין דלא אמרינן הכי אלא ביורשים ממש אבל לא במקבלי מתנה וזה כסברת הטו"ז אולם דעת אחרי' דבטלה מחלוקת וכן דעת רמ"ה ב"ב (פ"ח סי' ע"א) ומדבריו נרא' דהוי כלוקח באחריות עיי"ש עכ"פ מחלוקותן של הסמ"ע והטו"ז מבואר בד' הראשונים

וכתב עוד הסמ"ע (ס"ק ח') הא דלא חיישינן לקנוניא אם מסלק את עצמו לאחר הערעור כיון דליכא ריעותא לפנינו. וכבר הש"ך בכמה מקומות חולק על הסמ"ע בזה דלעולם חיישינן לקנוניא אף בליכא ריעותא לפנינו ועיין (סי' ע"א סי"ט) אולם כאן מבואר הטעם בש"מ ב"ב (דף מ"ב) דכל שאין לו בו עכשיו כלום נסתלקה נגיעתו לכל העדים שמא שכורים הם עיי"ש והכוונה דהא דחיישינן בכל נוגע למשקר הוא משום דהוא כבע"ד וכמעיד על עצמו דאין לו תורת עדות אבל אם מסלק נגיעתו רק לחוש לרמאות ולשקר כיון דאין לפנינו עכשיו חשש רק לחוש ששותפו יחזיר לו אחר כך חלקו בזה הוי כמו לחוש לכל עדות שמא מקבלי' שכר כדי להעיד שקר. ומה"ט נראה דאם אחר שנתקבל עדותו בפני ב"ד ונסתלק הערעור בא השותף לתבוע משותפו חלקו ואומר אמתלא שעשה זאת לסלק את עצמו כדי שיכול להעיד אינו נאמן אף דמצינו כהאי גוונא באומר שטר אמנה הוא זה דיכול אחר כך לגבות מן הלוה באמתלא כמבואר (סי' מ"ז) ואף דעושה שלא כהוגן מהני אמתלא ואם כן כאן אף דאומר על עצמו שהעיד בשקר ועבר על לא תענה מ"מ מצינו אף במקום דעשה איסור מהני אמתלא כמו במס' ב"ב (דף קכ"ז) באמר עבדי הוא ואחר כך בני וברמ"א אה"ע (סי' ד') באומר על בנו שהוא ממזר דיכול אחר כך לחזור כשנותן אמתלא אף דעשה לפי דבריו מעשה רשע ועיין באר שבע (סי' ע"ה) ובנו"ב מהד"ק חלק אה"ע (סי' ט"ז) ובמ"ש לעיל (סי' ט"ו) וא"כ כאן אם יבא אחר כך לתבוע משותפו ויאמר אנחנו יודעים דהקרקע אינה גזולה והעדים שקרנים הם לכן סלקתי את עצמי כדי שיתקבל עדותי ואם כן שוב הוי נוגע. וביותר למ"ש בש"מ ב"ב דהא דקתני דכתב לו דו"ד ולא נקט לה בלשון הקנאה משום דמחזי כשקרא והא דלא אוקמה כגון דאודי ליה לחבריה משום דאכתי מעמידה בפני בע"ח לפי שאינו נאמן בהודאתו נגד בע"ח כיון שחב לאחרים ולמה ליה בזה בלא"ה אם אינו בדרך הקנאה יכול לחזור אחר כך ולתת אמתלא ואף בלשון דו"ד וקנין יש לדון דיהני אמתלא. אולם כיון שנתקבל עדותו בב"ד שוב אמרינן דסילוקו היה בלב שלם דאם לא כן ל"ה דנין הב"ד על פי עדים אם היו יכולין לחזור מהגדתן באמתל' וכבר בארתי לעיל סי' הנ"ל משם ריטב"א מדכתיב על פי שנים עדי' יקום דבר ע"כ דשוב אינן חוזרים ומגידין דאם לא כן לא קרינן ביה יקום דבר ולכן אינם יכולין לחזור בשום אמתלא שבעולם וכאן נמי כיון דנתקבל עדותו שוב אינו יכול לעשות שום דבר בכל אמתלאות שיתבטל עדותו וממילא גם לגבי שותפו אינו נאמן להוציא באמתלא דא"כ יתבטל עדותו שכבר נתקבל ואנן יקום דבר בעינן ולחוש שעשה ביניהם קנוניא לזה לא חיישינן כמו בכל עדות שבעולם וזה ברור ופשוט

ובזה מיושב נמי קושית הטו"ז בהא דמבואר בטור ורמ"א (סי"ז) דהיכא דמעיד שהוא של לוי בכל ענין יכול להעיד דכיון דהודה דהוא של לוי שוב אינו יכול לערער עליו ולומר שהוא שלו דהודאת בע"ד כמאה עדים דמי ואמאי אינו יכול לערער עליו עוד כשמביא עדים הא יכול לומר מה שהודה מקודם דהוא של לוי היה לדחות את יהודה כמו בשטר אמנה דיכול לבטל הודאתו באמתלא. ולמ"ש אתי שפיר דכיון דכבר העיד על זה נגד המערער ונתקבל עדותו שוב אמרינן ביה כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ול"מ כל האמתלאות שבעולם דיקום דבר כתיב וכשמקבלין הב"ד עדותן של עדים אינם יכולין לחזור בשום אופן שבעולם ואם נאמין לו בתורת עדות דהוא של לוי נגד המערער ע"כ דאינו יכול לבטל עדותו ואם יהיה בידו לתת אחר כך אמתלא לבטל הודאתו ואז שוב ממילא יבטל עדותו לכן אמרינן לקבל עדותו ואח"כ שוב אינו יכול לבטל עדותו באמתלא על הודאתו שהודה מקודם וכיון דאם נאמין לו יתעורר נגיעתו לכך ל"מ אמתלא וא"ד להא דשטר אמנה דשם לא נתקבל דבריו בתורת עדות

אך יש להתעורר בדברי הסמ"ע (ס"ק ה') דבחלקו השותפין יכול להעיד משום דלא יכול לחזור על השותף משום דהוא עצמו פוסל עדיו של המערער ומזלו גרם ולא יתבטל החלוק' ואמאי הא יכול אחר כך לתת אמתלא על הודאתו שהודה שרצה לסלק כח המערער כדי שיתקבל עדותו של השותף ואין לתרץ כתירוצו של הטו"ז על קושיתו דל"מ אמתלא באומר שטר אמנה רק מטעם שיש בידו השטר וחזקה דאינו אמנה או פרוע דזה אינו דודאי מה דהעדים של המערער העידו בתורת עדות מסייעו לו לאמתלא שלו ועדיף מכח השטר וכ"כ בספר שער משפט (סי' פ') ומבאר שם דקושייתו של הטו"ז הוא רק באופן שיש תו"ת עיי"ש ואם כן הכא נמי כיון דיש להמערער עדים על השדה שהיא גזולה למה לא יהי' השותף נאמן אחר כך לומר אמתלא שהודה להכחיש העדים כדי ששותפו יהיה כשר להעיד. וכן קשה בהא דמוכר מעיד ללוקח כשהלוקח מכיר בו שהוא בת חמורו נימא דהוא נוגע דירא שהלוקח יחזור אח"כ אליו ויתן אמתלא על הודאתו וכבר התעורר בזה אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני עדות (סי' כ"ג) ורצה להעמיס קושיא הזאת בדברי המהרש"א ז"ל

ונראה דכיון דעל ידי דבריו נתקבלה עדותן של העדים דאנן מחזקינן להודאתו הודאה גמורה ולא חיישינן לערמה וממילא אחר שנתקבל עדותן בב"ד ודנין על פי עדותן כי החזיקו שאינם נוגעים בדבר כיון דזה הודה היינו השותף הודה דקרקע אינה נגזלת והעדים המעידין להיפך הם פסולין והב"ד דנין על פי הודאתו שוב א"נ לחזור מדבריו אף באמתלא לבטל עדותן של העדים ופסק הב"ד אשר כבר נתחזק ול"מ לדעת הטו"ז בהוחזקה נדה בשכנותיה דא"נ אף כי נתנה אמתלא על המעשה שהית' ג"כ ללבוש הבגדים מ"מ כיון דעל ידי המעשה נתחזק בבירור דבעלה לוקה עי"ז והוו כבירור ודאי וכאשר הוכיח במישור הת"ש יו"ד (סי' א' ס"ק ע"ח) בראיות ברורות א"כ ה"נ כיון דנתקבל דבריו בב"ד ועל ידי הודאתו דנו הב"ד ע"פ לקבל עדותן ולסלק הנגיעה שוב א"נ באמתלא לבטל מה שהוחזק אלא אף לדעת הש"ך יו"ד (סי' קפ"ה) דאם נתנה אמתלא שהצריכה ללבוש בגדי נדה נאמנת היינו לענין איסור אבל לא לבטל דבר שנתקבל לבירור גמור בב"ד ועיין רמב"ם (פח"י ה"ט) מאיסורי ביאה באשת כהן דאמרה נאנסתי אעפ"י שמותרת לבעלה אסורה לכהונה אחר שימות בעלה שהרי הודה ובראב"ד שם דמהני אמתלא וכ' המ"מ בטעם הדבר לדעת הרמב"ם דאין לסמוך על אמתלא שאומרת כך כדי שיגרשנה בעלה דל"ה מצוה לגרשה ואינו מחוייב להאמינה וה"נ דכיון דלא תליא בהודאתו לבד רק שבזה יסולק הנגיעה ועדיין לא נודע לנו אם השותף יעיד בפני ב"ד וכן הלוקח א"י עדיין אם המוכר יעיד ולא תליא בו הדבר לכך ל"מ אמתלא לחזור מהודאתו ואף לדעת הראב"ד דמהני האמתלא שם הוא מטעם שלא נתקבלו דבריה כלל ועיין ב"ש אה"ע (סי' ו' ס"ק כ"ו) ובנו"ב מהד"ק אה"ע (סימן ח') ובמ"ש בספרי חלק א' דיני שחיטה (סי' ג') לבאר דברי