אמרי בינה חושן משפט קע

להמרי דארעא הוי כמעידין על עצמן ולאו תורת עדות עליהם. ומזה נראה קצת דהרשב"א סובר בלחוב לעצמו נאמן בתורת עדות וכן נראה קצת מהא דסעיף (י"א) הנז' דהטעם דלוה פסול לעדות דמעיד לפטור עצמו והשני נוח לו ובשביל זה הוי נוגע ולמה לזה הא מעיד על עצמו ששעבוד נכסים שהוא חייב להמלוה שלו מכרו לאחר אם כן מעיד על עצמו שהוא אינו משועבד לזה רק לאחר ולאו תורת עדות עליו אלא ודאי כיון דלא איכפת ליה אם חייב לזה או לזה יש עליו תורת עד לכך צריך לומר דנ"מ דהשני נוח לו. ועיין ש"ך (סי' נ"ו) דהעלה במי שתובע לחבירו חפץ שהפקיד אצלו והוא אומר שהושלש אצלו דל"ה עד כיון שהוא בעל דין ועיי"ש בקיצור דינים (אות ד') אם כן הכא נמי אמאי הלוה כעד אי לאו מטעם השני נוח לו וצריך לומר דגם שם על כרחך יש נ"מ וחיישינן לקנוניא כמו שכתב הש"ך שם כמו כן כאן חיישינן מטעם הנאה זו דהשני נוח לו ובלעדי זה אמרינן אין אדם חוטא ולא לו וממילא י"ל דבשביל זה בלבד ל"ח נוגע וצ"ע בכל זה

ודע דמ"ש הרמב"ם (פ"ב) ממלוה דלכך אינו נאמן לומר שטר אמנה בחב לאחרים דחיישינן לקנוניא ולמה ליה לטעם קנוניא תיפוק לי' בלאו הכי לאו תורת עדות על עצמו והודאת בעל דין במקום דחב לאחרים אינו נאמן. וכתבתי בזה קצת בהגהותי בד"ח דיני כתובה (סי' כ"ה) דיש לומר למה שכ' בעה"ת (שער נ"א ח"ב) דיש מן המורים שהורו דל"א חב לאחרים אינו נאמן אלא כשחובו של זה כנגד חובו של זה שמפסיד להם ולא לו כו' אבל אם מפסיד בהודאתו לו ולמלוה כגון שחב לאחרים ק' והשטר שהוא טוען עליו פרוע או אמנה הי' מחזיק ר' ונמצא שהוא מפסיד גם לעצמו בזה הי' נאמן בהודאתו שמתוך שהוא נאמן להפסיד לעצמו נאמן להפסיד לאחרי' וכתב הבעה"ת וההיא סברא מסתברא דליתא דכיון דחיישינן לקנוני' ולא מהימן בהודאתו היכא דחב לאחרים כו' לא מהימן לגבי חבירו ויכול לומר דבהדי לוה עביד קנוניא ולהכי מודה לו ולא דמי לההיא דגיטין דאמרינן מתוך דש"ה ליכא קנוניא עיי"ש ולפי זה אתי שפיר דברי רמב"ם דבא להורות דאף במקום דמפסיד לעצמו גם כן אינו נאמן לגבי חבירו כיון דחיישינן לקנוניא ואולי הוא לא יפסיד כלל. אולם הר"ן בחידושיו לגיטין שם (דף נ"ד) והריטב"א כ' שם דדוקא במילתא דאיסורא מהני סברת מתוך שהדבר חוזר דעד א' נאמן באיסורין אבל בממונא ודאי לא מהימן משום מתוך שהאומ' אני ואתה חייבין לפלוני מנה אעפ"י שנאמן על עצמו אינו נאמן על חבירו עיי"ש והיינו להפסיד ממון ע"י עד א' לא מהני אף דיש לו חזקה אלימתא ועיין ס' שער משפט (סי' קכ"ו ס"ק י"ד) כנראה דנעלם ממנו דברי הר"ן וריטב"א הנז' ועיין מה שכ' דיני הלואה עוד בענין זה

וקצת יש לומר דזה דעת תוס' ב"מ (דף ע"ב) דמשמע שם דסברו במודה בשטר שכתבו גובה מלקוחות ולמה יהיה הלוה נאמן להפסיד הלקוחות ועיין ש"ך (סי' ק"ו) ויש לומר דהא דעת כמה פוסקים דבליכא ריעותא דנפילה לא חיישינן לקנוניא ע' סמ"ע וש"ך (סי' ס"ט) ובחידושי רמב"ן גיטין (דף ח"י) ובס' דברי משפט (סי' מ"ח) ועל כרחך הא דחיישינן בשטר אמנה לקנוניא הוא מטעם שכתב הריטב"א מובא בש"מ ב"מ (דף י"ג) להקשות על שמואל דל"ח לקנוניא למה א"נ לומר שטר אמנה ומחלק דלקנוני' להפסיד ללקוחות לגמרי ל"ח שמואל אבל להפסיד לבע"ח שלא יגבה כעת חובו ממלוה שלו לזה חייש עיי"ש ולכך אף דליכא ריעותא חיישינן להפסיד לבע"ח שלא יגבה כעת ואשתמוטי משתמיט ליה שאחר כך ישלם ליה מכיסו ולכך היכא דהלוה מודה דחייב ומודה בשטר אמרינן מתוך דנאמן לגבי עצמו נאמן נמי לגבי לקוחות ולקנוניא ל"ח שיפסיד ללקוחות לטרוף מהם שלא כדין. ועיין טור (סי' פ"ח) משם רמב"ן בהודה נו"ן בשטר כשאינו יכול לקיימו הוי כהודאה על פה וחייב ש"ד הואיל דא"י לגבות מלקוחות והקשה אאמ"ו ז"ל בספרו ד"ח דיני הלואה (סי' י"ז) דסותר דבריו בחידושיו לב"ב (דף קס"ה) גבי עד א' בכתב דמבואר שם מדבריו על פי פירושו בירושלמי כשנתקיים עד א' בשטר שיש בו שני עדים אינו חייב שבועה דהוי שעבוד קרקעות אף דאינו יכול לגבות ממשעבדי עיי"ש וכן הקשה בס' ש"מ (סי' פ"ח) ואם נאמר דהרמב"ן יסבור סברת מתוך יש מקום ליישב קצת. אולם ממה דהביא הטור (סי' פ"ח) משם הר"י מיגאש וכן הוא בחידושיו (דף קכ"ח) מס' ב"ב דבתובע לו שחייב לו מאה בקנין על ידי עד א' חייב שבועה ול"ה כפירת ש"ק כיון דלא יגבה מלקוחות על ידי עד א' מבואר דהגדת הלוה לא מהני כלל אף כמו עד א' דאם לא כן הוי כפירת ש"ק דאם יודה הלוה יצטרף עם העד א' ויהיה שני עדים א"ו משמע דלגבי עצמו לאו תורת עד אף לחוב ובישוב דברי רמב"ן יש לומר כיון דמד"ת אין צריך קיום אף בטוען מזויף לכך חשיב ש"ק גם יש לומר דוקא אם טוען שטר היה לי ונאבד דליכא עוד שום אופן שיגבה מלקוחות בזה ל"ח ש"ק וזה שהביא הטור (סי' פ"ח) אבל אם השטר לפנינו רק דאינו מקוים רק עד א' ויש עוד אופן לקיים כנידון דב"ב הנז' בזה חשיב ש"ק ואכ"מ בזה

סי' נד והנה במחלוקת הפוסקים אם נוגע פסול מטעם דהוי כמעיד על עצמו ומטעם קרוב או מטעם משקר כמבואר סמ"ע וש"ך ואחרונים והמריב"ל נסתפק בנוטל שכר להעיד אם פסול מדרבנן או מן התורה ואם נוגע פסול מטעם משקר בשביל הנאתו נוטל שכר גם כן פסול מן התורה דחיישינן למשקר ואם פסול נוגע משום דאדם קרוב אצל עצמו אבל לא חיישינן למשקר נוטל שכר להעיד כשר מה"ת והמרח"ש בק"ע (דף ד') כ' דנוגע יש לו צד הנאה וזכות בגוף העדות אבל בנוטל שכר דאין לו זכות בגוף העדות והוי רק כפועל שמשלמין לו שכר טורחו בשביל זה לא חיישינן דמשקר כיון דגוף הזכות הוא לבע"ד ונוטל שכר מבחוץ וכמו כן בס' בתי כהונה (ח"ב סי' כ"ו) וכתב עוד שם דמה דפשיטא להו להני רבנן דפסול נוגע בעדות דבר תורה הוא ולא מצאתיו מפורש דיש לומר מן התורה אוקי גברא אחזקתיה שלא יעבור איסור עדות שקר בשביל הנאת ממון אבל כשמעיד לעצמו אדם קרוב אצל עצמו וגזירת הכתוב הוא בקרובים עיי"ש ועיין קצוה"ח (סי' ל"ז ס"ק ה') דהעלה באמת דנוגע אינו פסול אלא מטעם דאדם קרוב אצל עצמו והחשש דמוכר שדה לחבירו שלא באחריות דאינו מעיד מפני שמעמידו בפני בע"ח הוי כנוטל שכרו ואינו פסול אלא מדרבנן ועיי"ש בנתיבות והקצוה"ח אזיל להך צד דנוטל שכר אף מצד אחד גם כן אינו פסול מן התורה ועל כרחך מה"ט שכתבו המר"חש והב"כ כיון דאין מעיד לעצמו ואין לו זכות רק מבחוץ

וראיתי ברמ"ה ב"ב פ' חה"ב (סי' קע"ה) שכתב בהא דקבלן אינו מעיד וקיי"ל כמ"ד אינו מעיד כו' ועוד דקיי"ל בשל תורה הלך אחר המחמיר עכ"ל הרי דנוגע פסול מן התורה ואף דשם אינו מעיד על עצמו כלל דעדיין אין לו לקבלן על הלוה אף שעבוד על השדה פסול מן התורה ועוד שם (סי' קנ"ה) בהא דמכיר בה שהיא בת חמורו וז"ל ול"ח לגומלין דלמא האי לוקח מודה ליה למוכר שהוא ב"ח כי היכא דלתכשר מוכר לאסהודי ליה דכי פסלינן ליה לנוגע בעדות משום דאית ביה הנאה לדידיה בהאי סהדותא ממילא ואין אדם נאמן ע"י עצמו אבל למחשדיה דמכוין למישקל ממונא או הנאה מחבירו לאסהודי ליה ל"ח דא"כ כולה עדיות דעלמא נמי ניחוש דלמא אגרא יהבו ליה לאסהודי ומדבריו נראה דפסול נוגע כל שיש בו הנאה דממילא ולא מטעם חשש דמשקר וכשיטת הר"י מיגאש וכ"כ שם (סי' ק"ל) דפסול נוגע כפסול קרובים דמי דאדם קרוב אצל עצמו. אולם מ"מ כנראה לית ליה לחלק בין אם יש לו זכות בגוף הדבר או זכות מבחוץ דכ"ז שלא ידענו דיש לו תועלת ל"ח אבל אם ידענו דנטל שכר פסול מן התורה כמו דקבלן אינו מעיד כל דידענו דיש לו תועלת. ואולי יש לחלק דבקבלן כבר יש לו זכות זה בטרם שבא להעיד מה שאין כן באם מקבלים שכר חזקה שלא יקבלו שכר להעיד שקר ודומה להא דמכור בה שהוא ב"ח. אולם באמת גם שם דעת הנ"י דבעינן שיכיר בה קודם שבא העירעור וכנראה דס"ל דנפסל מן התורה היכא דיש בירור שקבל איזה הנאה וכבר הכריעו האחרונים דנוגע פסול מטעם משקר ואינו נאמן בנוטל שכר להעיד אף בעגונא להעיד שמת בעל' כמבוא' במ"ב ובנ"ב מהד"ק אה"ע (סי' ז"ך) הכריע כדעת הסמ"ע והש"ך וכ' וגם מהר"ם מלובלין אתי כוותייהו. ובאמת המר"ם מלובלין כ' כדעת הע"ש דנוגע שיש לו הנאה הוי כקרוב. וראייתו של הנו"ב שם כבר כתבתי בסימן הקדום דאינו מוכרע דעל עצמו לוה ומלוה לאו תורת עד הוא כלל ובאמת כנראה גם דעת הרמב"ם כדעת רבו הר"י מגאש ז"ל דמטעם קרוב הוא פסול וכמו"ש הנו"ב שם שלשון הרמב"ם משמע כדעת הע"ש והיינו ממה דכתב (פט"ו) כל עדות שתבא הנאה לאדם ממנה אינו מעיד בה שזה הוא כמעיד על עצמו וכן כתב שם המבי"ט בס' קרית ספר ואדם קרוב אצל עצמו וכן הרמב"ן מס' מכות הביא דעת ראב"ד ור"י מיגאש דלכך מהני סילוק ולא מפסל מטעם דבעינן תחילתו בכשרות משום דלאו עד מקרי ההיא שעתא וכן הריטב"א קידושין (פ"ב) כנראה דנוטה לדעת זה. וברמ"ה שם (סי' ק"ל) כתב גם כן דפסול נוגע בעדות כפסול קרובים דמי דקיי"ל אדם קרוב אצל עצמו. ואם כן בעדות אשה יש עמודים גדולים להתיר ובפרט בנוטל שכר דאינו רק ענין מבחוץ וזכות חדש וכמו שכתב המרח"ש והבתי כהונה יש לומר דכ"ע מודים דלא חיישינן למשקר

וראיתי בתשובת פנ"י ח"ב (סי' ס"ד) שם הביא תשובת הגאון ז"ל בנו של בעל מ"ב והעלה להתיר בנוטל שכר להעיד לאשה שמת בעלה מטעם דנוטל שכר להעיד אינו פסול רק מדרבנן ובעדו' אשה כשר פסולי דרבנן וכתב שהסכימו עמו ג' גאוני זמן ההוא