אמרי בינה חושן משפט טז

אולם לכאורה מדברי רא"ש ב"ק שהבאתי לעיל כמה פעמים דלכך לא הביא הרי"ף האיבעיא אם יש שינוי לח"נ צרורות כיון דליכא נ"מ רק לענין תפיסה ותפיסה מהני אף בתיקו יש להוכיח דל"מ תפיסה בקרקע לגבי קנס דאל"כ תיהדר הקושיא מהשמטות האלפסי דהא נ"מ טובא לדינא לדעת דדלמא יש שינוי לח"נ צרורות וא"ח רק רביעי נזק ואם תפס קרקע ל"מ לגבי סד"ד ולגבי מה דליכא סמוכין מהני התפיסה בקרקע ג"כ ואם תפס קרקע באמת לא מגבינן ליה מה"ד רק רביעי נזק ונגד רביעי השני דהוי ספק נגד זה ל"מ תפיסתו בקרקע הואיל דגוף הקרקע לעולם חוזר כמובן א"ו דסובר הרא"ש דאף במה דברור לנו החיוב תפיסה ל"מ בקרקע רק במטלטלין הואיל דהוי עכ"פ מוחזק ואז נזקקין הואיל דעבד דינא לנפשיה אף להגבותו כמ"ש לעיל משא"כ אם תפס קרקע דל"ה אף מוחזק בזה הוי כאלו מגבין לכתחילה קנס אם לא נוציא הקרקע מת"י. ובהא דמת לוה בחיי המלוה ואח"כ מת המלוה דסברו רו"ש דא"א מוריש שבועה לבניו ואמרינן דייני דעבד כר"א עבד ומשו"ה מהני נמי תפיסה כ"מש בעה"ת וכמבואר (סי' ק"ח) והבעה"ת כ' הטעם דעבד אינש דינא לנפשיה ומבואר בריטב"א סוף מס' שבועות וכן בתה"ד (סי' ש"ל) משם המרדכי דל"מ תפיסה בקרקע הרי אף דיש כח להדיין להגבותן אף מקרקע ל"א דעבד דינא לנפשי' להיותו במקום דיין ויהיה מהני תפיסתו אף בקרקע וע"כ הטעם כיון דאף מוחזק ל"ה בתפיסתו הואיל דקרקע בחזקת בעלים עומדת. כן נמי בזה בקנס ובמה שלא דנין בזה"ז בשליחותייהו דקמאי כיון דאם לא מגבינן אף מוחזק לא הוי לא מזדקקין להגבותי כיון דלא נמסר בזה למיעבד דינא בשליחותייהו דקמאי. ועיין ריב"ש (סי' ע"ח) דמשמע קצת מדבריו דגם שם במת לוה בחיי מלוה ואח"כ מת המלוה דמהני תפיסת היורשים אף מקרקע וי"ל הטעם דסובר דעיקר ההלכה הוא כר"א רק משום כבודן דרו"ש לא עבדינן מעשה נגדם וכמ"ש בתומים (סי' כ"ה ס"ק ב') ובקה"ס בזה באורך לכך י"ל דגם בתפס קרקע יכולין למיעבד דינא לנפשייהו במקום פסידא ומגבינן ליה או דאין מוציאין מידו אולם כבר ביארתי לעיל (סי' ד') להוכיח מתוס' ב"ב ורא"ש שלא כדעתם בזה

וראיתי בספר בית יעקב מהגאון בעל נתה"מ ז"ל אה"ע (סי' צ"ו) שהעלה דאף אם תפסו יורשים לא מהני רק שאין הב"ד יכולין להוציא מידן אבל מ"מ אין הב"ד מגבין ליורשים של המלוה ממה שתפסו דאין הב"ד יכולין לעשות לכתחילה נגד רב ושמואל רק לענין זה כבר עבד דינא לנפשיה במה שתפס שאין הב"ד מוציאין מידו אבל הב"ד ג"כ אינם יכולין לעשות דין. ולא משמע כן דעת הפוסקים רק הואיל דעבד דינא לנפשיה ותפס מגבינן ליה ממה שתפס וראיה לזה דהא בקרקע ל"מ תפיסה הואיל דאף מוחזק לא הוי ואם נאמר דכל תפיסתו מהני רק שלא להוציא מידו ולא להגבותו יהני אף תפיסת קרקע ואף די"ל דשאני תפיסת מטלטלין דעכ"פ להך צד דחייבין היורשי' קונה בתפיסתו לקנין משכון ולכך אין מוציאין מידו משא"כ בתפיסת קרקע אף להך צד דחייבין היורשין לשלם מ"מ לית לי' להתופס בו קנין משכון. זה דוחק דהא מ"מ להך צד דחייבין אין התופס מחוייב להחזיר עד שישלמו לו ולמה לא יועיל לזה אף תפיסת קרקע ועיין מ"ש הנתיבות (סי' ס"ו ס"ק י"ב) דאף בדבר ובמקום שאין בע"ח קונה משכון היינו דלית ליה בו קנין אבל מ"מ לענין שלא יצטרך להחזיר עד שיפרע לו קונה וה"נ יהיה מועיל התפיס' לענין זה א"ו דהב"ד לא יזדקקו לכתחילה לגבות וא"כ מה מהני מה שתופס הרי בידו הגזילה רק כיון דיש כח ביד דיין לפסוק ולמיעבד כר"א עבד דינא לנפשיה וכיון שתופס ויש לו במה שתפס זכיה וקנין להוציא מרשות יתומים שוב מגבינן להו משא"כ כשתפסו קרקע דלא הוציא כלל מרשות היתומים הוי כאלו לכתחילה הב"ד מזדקקן למיעבד עובדא נגד רו"ש ומזה מוכח דע"כ הא דמהני תפיסה במת לוה בחיי המלוה הוא אף למען יגבהו הב"ד אח"כ

ומ"מ אף אם נאמר דבקרקע ג"כ מגבינן כשתפס או משום דלא חשו רק לכבודן ומה"ד היה לנו למפסק כר"א או מטעם אחר מ"מ לגבי קנס ודברים דלא דנין בזה"ז כיון דאין ביד הב"ד לפסוק רק מטעם עבד דינא לנפשיה זה דוקא כשתפס מטלטלין דמהני תפיסתו עכ"פ להוציא מרשות בעלים והוי מוחזק ולא כשתפס קרקע כמו דמוכח מדברי הרא"ש הנז' ואף לדעת הרמ"ה דכל מה דמהני תפיסו הוא משום תקנה ג"כ י"ל דכל התקנה היה רק היכא דכבר הוציא עכ"פ מרשות הבעלים ולא כשתפס קרקע ולא יהיה רק כספק בתקנה עכ"פ מוקמינן בכל מקום על דין תורה וממילא לא מגבינן בשליחותייהו דקמאי בתפס קרקע

ואם מהני תפיסה ע"י עכו"ם כ' ביש"ש ב"ק (פ"א סי' מ"ג) דאסור לתפוס ממנו שום דבר בדיני עכו"ם וכ' באורים ובנתיבות ולא נתפרש בדבריו אי בדיעבד מהני. וראיתי הדברים מבוארים בס' תמים דעים (סי' כ"ג) שם תשובת רבינו יצחק בר"ש מצרפת דכ' דלא יתכן שימסור חבירו ויעשה תפיסתו ע"י עכו"ם ואם נתפס ע"י נראה לקונסו במה שתופס ע"י עכו"ם שיחזור הכל עי"ש ועיין רמ"א (סי' ד') דדוקא הוא בעצמו יכול למעבד דינא לנפשיה אבל אסור לעשות ע"י עכו"מ ובדיעבד מהני והוא מקורו מן תה"ד ובאורים שם כתב דבאלם רשאי לחובטו ע"י עכו"ם ומגמגם על התה"ד דראייתו ממרדכי פ' הגוזל דכ' אעפ"י דיש בו דין דכל דאלם גבר מ"מ אין לתופסו ע"י עכו"ם והמרדכי לא כתב רק דמסרו לשר אלם ולא יהיה סיפוק בידו להוציא אף אם יברר אבל אם העכו"ם מסרו ליד ישראל מודה המרדכי דמותר. ברם כנראה האורים כוונתו ע"ד המרדכי פ' הגוזל ומאכיל אולם באמת התה"ד יליף שפיר מדברי המרדכי פ' הגוזל קמא (סי' קי"ז) שם מבואר דאף לסייעו העכו"ם לישראל לתפוס ממנו ושלא יקח הוא רק שיקח הישראל עצמו אין לעשות ע"י עכו"ם כלל ועיין נו"ב תנינא (חח"מ סי' למד) דדן בשני בע"ח וקדם אחד ותפס ע"י עכו"ם וכתב ג"כ כדברי התומים והביא דברי מהרשד"מ (סי' קמ"ה) והמעיין שם ברשד"מ יראה דלא ס"ל לחלק בין היכא דהדין כל דאלם גבר לשאר ענינים רק מטעם קנס לא מהני תפיסה אף בדיעבד ואף באלם אינו רשאי לחובטו ע"י עכו"ם. ומדברי הרא"ש ב"ק (פ"ב) הנז' דכתב דליכא נ"מ בהך בעיא אם יש שינוי לח"נ צרורות משמע קצת דאף בספיקא דדינא לא מהני תפיסה אף בדיעבד ע"י עכו"ם כמובן

סי' ז כתב הרמ"א (סי' א' ס"ה) קנסות שבאו חכמים לקנוס מעצמן על תקנתם גובין בכ"מ ותמה בכנה"ג ובתומי' על הרמ"א דלא הגיה ביו"ד (סי' רס"ז ס"ב) דפסק שם המחבר בעבד שמכרו רבו דקנסינן ליה עד עשרה בדמיו לפדותו וקנס זה אין קונסין וגובין אלא בב"ד מומחין ולא הגיה שם הרמ"א ע"ז ובאמת כוונת הרמ"א כמו שכ' וכמו שיתבאר (סי' ב') והיינו לפי שעה והזמן בידם לקנוס ולא על קנס דרבנן המבואר בש"ס. ובאמת דעת הרי"ף פ' השולח משם הגאון דלא מגבין האי קנסא דמוכר עבדו אלא בא"י ותמה עליו הרא"ש דמה דתקנו חכמים לעשות סייג לתורה למה לא יגבו אותם בבבל. וצריך להבין בדעת הרי"ף וש"ע דהא הרי"ף הביא דברי ר"ע פ' המפקיד בגזל לאחד מחמשה וא"י ממי דחייב לכל אחד וזה הוא מטעם קנס הרי דקנסינן אף עכשיו וע"כ קנס חכמים שהוא לסייג קנסינן אף עכשיו וכן פסק בש"ע (סי' שס"ה) ובנתיבות כתב דאותן קנסות השנויין במשנה וברייתא י"ל דבעי דוקא סמוכין אבל בקנסות כמו הא דאמר ר"נ גזלן עתיקא הוא ובעינא למיקנסא ול"ה מוסמך דנין אותו בכ"מ ואכתי לא אתי שפיר מהא דגזל אחד מחמשה דר"ע היה מוסמך ואמאי פסקינן לקנוס גם עכשיו בזה"ז ומצאתי בס' הזכות מס' יבמות שדע' הראב"ד דחי ר"ע קנסא קניס ליה אין דנין דין קנסות בזה"ז והרמב"ן כ' חס ליה למרן ז"ל דנימא הכי שהרבה דברים דנו אותם חכמים משום פשיעה וקנס שלהם ואינן בכלל ד"ק אלא נגבין בבבל של"א אלא בממון הקצוב בתורה כגון למד של עבד ונ' של אונס ומפתה וק' של מש"ר וזה אחד מהן בעל וגזל המטמא ומדמע והמנסך כו' וכולן דינין שדני חכמים משום קנס ופשיטה ונוהגין בכ"מ ובכ"ז עכ"ל הרי מבואר דאף מה שנזכרו במשנה וברייתא בזמן הסמוכין מ"מ דנין בכ"מ ובכ"ז כיון שאינם קנס מה"ת ודלא כנתיבות. וע"כ הא דרי"ף פ' השולח הביא דברי הגאון מדייק וכ' לא מגבינן האי קנסא הוא דוקא בזה אף שהוא קנס דרבנן ולא למידן מזה לקנסא דרבנן במ"א ויהי' הטעם מה שהוא או מטעם דלא שכיח כמ"ש בתומים או מטעמים אחרים וכן מוכרח לחלק בקנסות דרבנן אחרים מזה בדברי הרמב"ם כמו שהוכיח התומים. אך יש לדון דהא אף אם דנין גזילות ול"ה לא שכיח מ"מ זה שיגזול מאחד מחמשה ושלא יהיה יודע אח"כ למי גזל וחמשה יטענו ברי כ"א שממנו גזל זה ודאי לא שכיח. ואפשר שזה כוונת הראב"ד והנ"י פ' המפקיד המובא בש"ך (סי' שס"ה סק"א) שכתבו דכיון דר"ע לא מחייב אלא משום קנס א"כ האידנא דלא דייני דיני קנסות קיי"ל כר"ט והש"ך הקשה דהא ודאי קנס כזה שייך גם האידנא ומפרש כוונתם בדוחק גדול ובאמת זהו השגות הרמב"ן בס' הזכות על הראב"ד דקנסא דרבנן דיינין האידנא אולם י"ל דכוונתם דמלתא דל"ש כזה בזה לא עבדינן שליחותייהו כלל ואין דנין אולם דעת רמב"ן וכן מוכח דעת הרי"ף וש"ע דכל קנסות דרבנן דיינין בזה"ז מלבד בעבד שמכרו רבו לעכו"ם מאיזה טעם אחר

ויש לדון למ"ש התומים דבל"ש לא מסרו ביד הדיוטות לדון קנס אף במה שהוא משום סייג שידונו בשליחותייהו דקמאי ולמ"ש דכל מאי דדנין הדיוטות הוא משום תקנתא דרבנן משום ת"ה א"כ בקנס דרבנן שהוא ג"כ רק תקנתא דרבנן נימא תקנתא