אמרי בינה חושן משפט קסד

כמו ר"ה (רפ"ב) כי אתא עולא אמר קדשוהו לירחא במערבא וביבמות (דף ע"ז) דהא שמואל וב"ד קיים ובכורות (דף ל"ו) וגבי גר מצינו יבמות (דף מ"ז) מי שבא ואמר נתגיירתי דאינו נאמן ופסקו כל הפוסקים אף אם אמר נתגיירתי בב"ד של פלוני אעפ"כ אינו נאמן ונכנס שם בחלוקים ודבריו נפלאים דמאי ראי' מייתי מגר המוחזק לנו לאינו ישראל ואמר נתגיירתי בב"ד של פלוני דשם כיון דמוחזק לנו לעכו"ם שוב אינו נאמן אף במלתא דעבידא לגלויי גמור ובידינו לברר מה שאין כן בכל הנך דמייתי התם דנאמן במלתא דעבידא לגלויי הוא מטעם כמו שכ' הריב"ש הואיל דבידינו לגלות ולברר ובפרט בהא דר"ה קדשוהו לירחא כבר כתב הריב"ש דמה"ד עד א' נאמן באיסורין ול"ה צריכין לטעם עשוי להגלות אלא מפני שחכמים תקנו שלוחים מפני קלקול הכותים וגם שבזה תיקון המועדות הי' אפ"ל שלא נאמין לעד א' לכך אמרו דל"צ לזה אלא דכל אחד נאמן בדבר העשוי להגלות עיי"ש [וא"ש בזה הא דאמרו ל"מ עולא דגברא רבה הוא דמהימן אלא אפילו אינש דעלמא נמי מהימן הא בכל עדות הכי נ"מ בין גברא רבה או לא א"ו דבאמת מה"ד כל אדם נאמן באיסורין אלא מפני קלקול הכותים היה לנו להחמיר ומ"מ בגברא רבה כעולא אין להחמיר ובודאי לא ניחוש על קלקול הכותים רק אף אינש דעלמא נמי מהימן מטעם דבידינו להגלות ועיי"ש בטורי אבן דהוכיח משם דעד א' אינו נאמן במקום רוב ולכך צריך לטעמא דעבידא לגלויי דאם עד א' נאמן במקום רוב מה היה ס"ד דלא נאמין לעולא עיי"ש ולמה שכ' הריב"ש אינו ראיה דהיה להו לחז"ל להחמיר מפני קלקול הכותים ומפני תקנות המועדות לכך צריך לטעם דמלתא דעבידא לגלויי גמור כי האי לעולם עד א' נאמן והארכתי בזה במ"א אם עד אחד נאמן באיסורי נגד רוב] וכן בהך דעמשא בן יתר יבמות הנז' הוי מלתא דעבידא לגלויי גמור ובידינו לגלות ולעמוד על הבירור לכך בכה"ג נאמן משא"כ במוחזק לא"י זה אינו נאמן אף במילתא דעבידי לגלויי גמור ודברי הנו"ב תמוהין

סי' נ כתב בס' מח"א דיני עדות (סי' ט"ו) מי שנתחייב שבועת היסת והביא הנתבע עד א' כדי לאיפטורי נפשיה משבועה ואשתכח דסהדא קרוב ונתרחק הוא כיון דשה"ס מדבריהם הוא לא בעינן תחילתו וסופו בכשרות כאותו שאמרו ואלו נאמנים להעיד בגדלן מה שראו בקטנן עכ"ד ויש להבין אם כן אף משבועת המשנה יפטרנו דכמו דיליף מהני דנאמנין כמו על קיום השטר דהוא מדרבנן מדין המשנה ובכ"ז נאמן בצירוף אחר עמו להעיד על מה שראה בקטנותו כמו כן לענין מה דמהני עד א' לפטור משבועה וכיון דמדאורייתא פטור יכול עד כזה לפטרו ומה לי היסת ומה לי שבועת המשנה. ובאמת מהיסת יש לדון דאף קרוב ממש יהיה יכול לפטרו דכמו דלמד מהר"ם מרויטנבורג ק"ו דעד המסייע פוטר משבועה ממה דיכול לחייב שבועה ק"ו דיכול לפוטרו כן נמי יש לדון ק"ו להמבואר רמ"א (סוף סי' ע"ה) דקרוב יכול לחייב היסת ועל כרחך מטעם רגלים לדבר בצירוף חזקה דאין אדם חוטא ולא לו ומחשב טענתו כמו טענות ברי לחייב את הנתבע היסת כמו כן יהיה יכול לפטור ועיין מ"ש אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' פ"ז) להשיג על המח"א דכיון דהורע כחו לענין ממון דבממון ל"מ בכה"ג עדים ממילא הורע כחו לחייב שבועה כמו שכ' ר"ן שבועות דמה"ט אף דשנים מחייבין קרקע מ"מ עד א' אינו מחייב שבועה. ויש לחלק שם בקרקע הורע כחו של ממון מה שאין כן בממון דלא הורע כחו רק העדים הורע כחם דאין בכחם לחייב ממון מ"מ לענין לפטור משבועה דרבנן האמינוהו חז"ל בדרבנן והא ראיה דהא לענין חיוב שבועה מחשבינן לטענתו ברי על ידי הקרוב ועיין תרה"ד (סי' ש"ח)

אך יש לומר בכוונת המח"א דודאי כל דתיקון רבנן כעין דאוריית' תיקון ובשבועת המשנה דהדין הוא אם אינו רוצה לישבע נחתינן לנכסי' הוי כחיוב ממון וצריך לפטור אותו משבועתו עד כשר וסגי בעד א' מק"ו דמהר"ם ז"ל אבל עד פסול א"י לפטור מה שאין כן לפטור משבועת היסת דאם אינו רוצה לישבע לא נחתינן לנכסיו ואין לו עליו חיוב ממון רק חיוב שבועה שפיר יליף המח"א מאלו נאמנים להעיד בגודלן מה שראו בקוטנן כמו דשם מצטרף לעד א' כשר אף להוציא ממון כן נמי עד א' כזה מהני לפטור מהיסת הואיל דלא הוי הוצאות זכות ממון כיון דבלאו הכי לא נחתינן לנכסיו רק מנדין אותו עד ל' יום לפי שמסרב נגד תקנות חכז"ל וכשבא להתיר בתוך ל' מתירין אף אם לא נשבע [ודברי נתיבות (סי' א' ס"ק א') צ"ע] אם כן ל"ה רק כמלתא דאיסורא ולכך ל"ב בזה תחילתו וסופו בכשרות

אך מכל מקום קשה על המח"א דמדמה קרוב ונתרחק לקטן שנתגדל וז"א דהא מבואר בש"ס (סוף פ"ב) דכתובות אף לענין איסור אם היה עכו"ם ונתגייר עבד ונשתחרר אינו נאמן ריב"ב אומר נאמנים וקאמר ת"ק סבר כיון דעכו"ם הוא ל"ה דייק וריב"ב סבר כיון דדעתיה לאיגיורי מידק הוי דייק ואנן קי"ל כת"ק וכן פסקו הפוסקים וכמבואר (בסי' ל"ה ס"ז) דאף בדבר דקטן שהגדיל נאמן ולא בעינן תחילתו וסופו בכשרות מכל מקום עכו"ם שנתגייר ועבד שנשתחרר אינו נאמן מטעם דלא דייק ועיי"ש בש"ך (ס"ק ז') ואם כן קרוב ונתרחק דלא ידע אז שיתרחק ואז פסול לעדות זה יש לומר דשוה לגר שנתגייר דאף בדרבנן אינו נאמן מטעם דלא דייק ולא מצינו שם בש"ס ופוסקים דבדרבנן נאמן אף דל"ה תחילתו וסופו בכשרות רק בקטן דיודע שיתגדל ממילא מה שאין כן בקרוב יש לומר דלא דייק ועיין תומים (סי' ל"ג ס"ק ח') דקרובים אף דלא נחשדו לשקר אבל עכשיו כיון דמלכו של עולם פסלם אף הם אינם שמים על לב לדקדק בעדותן כי חושבים עדותן במה נחשב ואומרים בדדמי. אם כן יש לומר אף בדרבנן לא הימנוהו רק בקטן שנתגדל לא בקרובים שנתרחקו ועיין בהגהת אשרי (סו"פ ב') דכתובות לענין דקרוב ללוה או למלוה אינו נאמן לקיים שטר כתב דשאני קטן שבא לכלל עדות משא"כ בקרוב. שוב ראיתי בתשובת קול אליהו (ח"א ס' כ"ז) דמשיג גם כן על המח"א והעלה דאינו פוטר. ואף בקטן שנתגדל צ"ע אם יכול לפטור דלא מצינו דלא בעינן תחילתו וסופו בכשרות בדרבנן רק במה דגילו לנו חכז"ל ואין לדמות דבר דרבנן אחר

וראיתי בדרישה (סי' ש"ע) שכתב בהא דכתב הטור שם ואשה או קטן נאמנין לומר מכאן יצא נחיל זה והוא שיהיו הבעלים מרדפין אחריהם וגם מסיחין לפי תומם והרי"ף השמיטו בפ' הגוזל והעלה דהא דקאמר שם בש"ס שאני נחיל שהוא קנין דרבנן דאפילו באינם מסלפ"ת ואפי' אין הבעלים מרדפין האמינו חז"ל לקטן במילי דרבנן כמו שהאמינו לקטן לומר עד כאן תחום שבת ושזה כתיבת יד אבי ואחי ושאשה זו יצאה בהינומה ואינך דחשיב הטור (סי' ל"ה) וכן הביא משם הראבי"ה דהאמינו לקטן במילי דרבנן אף בלא מסלפ"ת עיי"ש ודבריו תמוהין מה הביא (מסי' ל"ה) הא שם גם כן אינו נאמן להעיד בקוטנו רק בגודלו מה שראו בקטנותן אבל קטן שיהיה נאמן במילי דרבנן בממון לא מצינו. ובאמת בירושלמי סוף (פ"ב) דכתובות איתא אינו נאמן אלא בגודלן מה שראו בקוטנן הא בקוטנן לא תמן תנינן נאמנת אשה או קטן לומר מכאן יצא נחיל מהלך לתוך שדהו ונוטל את נחילו ובההוא אמר כן ר"א ר"ח בשם ר' יוחנן לא אמר ריב"ב אלא על נחיל של דבורי' שאין גזילו דבר תורה עיי"ש והכוונה אף דבמתניתין שם גם כן העדות הוא על דבר דרבנן היינו שם מ"מ כיון דהצריכו חכמים קיום ואם באמת הוא מזויף הוי גזל דין תורה וכדומה היכא דהנ"מ בעיק' דבר אין עד א' נאמן מה שאין כן בנחיל של דבורים דעיקר הוא רק גזל מפני דרכי שלום ולית ביה שום איסור גזל דאורייתא לכך נאמנין אשה וקטן וזה משמע כדעת הדרישה. אולם מש"ס דילן וכל הפוסקים מבואר דבלא מסלפ"ת אינו נאמן וגם בבעלים מרדפין דוקא וגם בירושלמי שם מבואר דוקא במפריח עיי"ש ומהתימא על הדרישה דמדמה עדות קטן בזמן קטנותו לאם מעיד בגודלו מה שראה בקוטנו דזה פסול אחר הוא מגזירת הכתוב דבעי תחילתו וסופו בכשרות וקטן אף דפסול ג"כ מגזירת הכתוב מ"מ לאו בר דיעה הוא ולא מקבלין עדותו כלל בממון

סי' נא קיי"ל כרבי דאחד דיני ממונות ואחד דיני נפשות בנמצא אחד מן העדים קרוב או פסול דעדותן בטילה וכתב הב"י (סי' ל"ו) דפסקינן כר"נ הואיל דרבינא דהוא בתרא' מוקי סנהדרין (דף ע') לפלוגתא דר"מ וחכמים בפלוגת' דר' יוסי ורבי וחכמים כרבי והגאון בעל נו"ב מהד"ת חלק אה"ע (סי' ע"ו) תמה ע"ז הא רבינא לא מוקי אלא בפלוגתא דהתרו בו ולענין זה מוכח דהלכה דבעינן כוונה אבל אם בד"מ תתקיים עדות בשאר לא איירו ר"מ ורבנן שם כלל אם כן למה לא פסקו הפוסקי' כשמואל דהוא רבו של ר"נ. והנה דברי הב"י מבוארים להדיא בסמ"ג לאוין (סי' רי"ג) דמה"ט פסקו כל הפוסקים כר"נ וי"ל דשפיר מוכח משם דקיי"ל נמי כרבי דאף בדיני ממונות נתבטל עדותן דאם לא כן אף לרבנן משכחת מוציא שם רע בשלשה כגון שכיון להעיד דאז ליכא נ"מ לדיני נפשות רק לדיני ממונות ואם כן כל פלוגתא של ר"מ וחכמים אי משכחת מוציא ש"ר בג' רק בזה אם בעינן כוונה להעיד או לא ומה שייטא לזה יפלגו בזה בלבד אלא ודאי דחכמים סוברים דאף בד"מ נתבטל עדותן ואשמועינן מתניתין דלר"מ מוצי' ש"ר בג' בנמצא אחד קרוב או פסול דליכא נ"מ לענין דיני נפשות ורבנן סוברים דלעולם בכ"ג דליכא אנפי שיהיה דיני ממונות בלא דיני נפשות דאם כיונו להעיד נתבטל אף לד"מ ואם לא כוונו מהני עדותן אף לדיני נפשות. אך לשיטת תוס' והרא"ש וסייעתו דסובר