אמרי בינה חושן משפט קסב

י"ל דגם לעדות קידושין לקיום הדבר פסול כיון דצריך שיתברר אח"כ הגירושין או הקידושין שלא יהי' לחצאין וע"י עד אלם לא יהי' יכול להתברר לא הוי תורת עדות עליו אף לקיום הדבר ודלא כמו שכתב הקצוה"ח שם לדעת הש"ך וזה מרמז הרמב"ם או שיהי' ראוי להעיד בפיו דמטעם זה פסול אף לצורך קיום הדבר ודוק היטב בזה

ודע דמדברי תוספתא הנז' דדרש לאפוקי אינו שומע מושמעה ואם לא יגיד להוציא אלם ע"כ דאלם היינו שומע ואינו מדבר דאי גם אינו מדבר מלבד דהוא בכלל חרש גמור דפטור מכל המצות ולזה ל"צ מיעוט אלא אף אינו שומע לבד פסול לכן ע"כ אלם היינו דשומע ואינו מדבר ותימא גדולה ע"ד תוס' גיטין (דף ע"א) ד"ה אמר דמתניתין ל"ק ליה דאיכא למימר דהא דקאמר פרט לאלם שאינו יכול להגיד היינו אלם שאינו שומע דהיינו חרש אבל אלם ל"מ הכי והא מלבד דחרש ממש לא צריך למעט מואם לא יגיד דכיון דאין בו דעת ופטור מן המצות הא בלא"ה אם אינו שומע נתמעט מושמעה ועיי"ש בפני יהושע ובס' דברי חיים דיני עדות (סי' י"א) דעמדו ע"ז מדברי רמב"ם אולם להמבואר לפנינו בתוספתא וכנראה דהא דמייתי ש"ס גיטין שם פרט לאלם הכוונה על התוספת' הנז' א"כ ודאי דברי תוס' צע"ג

וקצת יש להביא ראיה דאלם הוי פסול הגוף ואף אם הי' אלם בשעת ראיה ובשעת הגדה יכול לדבר פסול דל"ה תחילתו בכשרות וכמו"ש הקצוה"ח שם בביאור הש"ס גיטין הנז' וכ"כ הב"מ (סי' קמ"ב) דהוי פסול הגוף וכ"כ בפשיטות (סי' י"ז סי"א) דאלם החותם עהש"ט אינו כלום דהוא אחד מן הפסולים כמבואר (סי' ל"ה סי"א) ותמהני שלא הביא דעת הש"ך (סי' מ"ו) דעיקר הפסול מטעם מפיהם ולא מפי כתבם ויש ראיה דהוי פסול הגוף דהא קשה למה צריך למעט אלם מאם לא יגיד כיון דהגדה הוא בכתב ג"כ כמו שכ' תוס' גיטין שם רק בעדים גלי קרא מפיהם ולא מפי כתבם א"כ אם הוא אלם דאינו יודע לדבר ממילא אין תועלת בעדותו כיון דלא נוכל לדון על ידי הגדה שאינו בפיו דכבר גלי לן הקרא מפיהם ולא מפי כתבם ואם כן מה הוסיף התוספתא לאפוקי אלם הא כבר נכלל בפסוק והוא עד הכשר לעדות וע"י הגדה מתוך הכתב לא יהיה תועלת בעדותו. ולדברי הקצוה"ח אתי שפיר דר"ז פריך לר"כ דחרש היכול לדבר מתוך הכתב מהני וא"כ אמאי אמר פרט לאלם הא יכול לדבר מתוך הכתב ומשני דבעדות בעו מפיהם והיינו בשביל זה הוי פסול הגוף אם אינו יודע להעיד בפיו בשעת ראיה ואף אם יכול לדבר בשעת הגדה מ"מ פסול אם כן עיקר פסול זה ידענו מזה דבאמת עיקר פסול אם ל"ה תחילתו בכשרות מדכתיב והוא עד או ראה או ידע דבשעת ראיה בעי שיהי' ראוי להעיד והיינו מדכתב אם לא יגיד מקיש שעת הגדה לראיה וידיע' מה ראיה וידיעה בכשרות אף הגדה בכשרות כמו שכ' חידושי רמ"ה ב"ב (דף קכ"ח) וממילא מקשינן נמי דבעי שיהי' ראוי' להגיד בפה בשעת ראיה ובשעת הגדה. ואף אם הי' יכול לדבר בשעת הגדה מ"מ אם בשעת ראיה אינו יכול לדבר בפיו לא מקבלין עדותו וזה הכוונה אם לא יגיד להוצי' אלם לא שהוא אלם גם בשע' התביע' להגיד העדות דזה כבר נתמעט דאין תועלת בעדותו מפיהם ולא מפי כתבם רק אף אם היה אלם בשעת ראיה ובשעת התביעה להגיד יכול לדבר מ"מ אין תועלת בעדותו דלא מקבלין עדותו הואיל דהוי תחילתו בפסלות וזה נתמעט מההיקש לראיה והגדה וכמו דבשעת הגדת עדות צריך שלא יהיה אלם כמו כן בשעת ראיות העדות צריך שיהיה בר הגדה היינו בפיו. וכן משמע ממה דמשני ש"ס גיטין שם בעדות אשה דאקילי בה רבנן משמע בשאר עדות דרבנן פסול אלם להעיד ואם נאמר כמו"ש הש"ך פסול זה מטעם מפיהם ולא מפי כתבם אם כן בעדות דרבנן דכשר בי' מפי כתבם כמו שכ' הכנה"ג (סי' כ"ח) יהיה אלם גם כן כשר אלא דהוי פסול הגוף אולם בש"מ ב"ב (דף קכ"ח) מבואר משם רשב"א דבעדות דרבנן אלם כשר ועיי"ש ברשב"ם ובמ"ש אאזמ"ו ז"ל בדברי משפט (סי' מ"ו) וראיתי שהגאון מ'סענדר ז"ל נכד בעל ת"ש כ'להוכיח דאלם אינו פסול הגוף מדקתני מס' נדה כל הכשר לדון כשר להעיד ולא מצינו דאלם יהיה פסול לדון. וי"ל באמת למה שכ' הלבוש מובא בסמ"ע (סי' ז') דמקשינן ריבות לנגעים ועיי"ש בתומים ומה"ט סומא בב' עינים פסול לדון וכמו כן י"ל באמת דאלם פסול לדון גם כן

והנה בתשובת נו"ב (חיו"ד סי' ס"ו) העלה דבר חדש דכתיבה לפני ב"ד הוי הגדה לכך אף לרמב"ם דעדות בשטר לא מהני מדין תורה מ"מ אם כותב בפני ב"ד מהני והא דכתב דבעי שיעיד בפיו או שיהיה ראוי להעיד בפיו היינו בכותב בפני ב"ד וכ"כ בחח"מ (סי' ל'). וראיתי למי שהשיג עליו שהרי מבואר דלר"כ מקרי הגדה ע"י כתב אף באלם וחרש רק בעדות לא מהני משום דקרא מיטעם דמפיהם ולא מפי כתבם ואם איתא דכל שכותב בב"ד מהני שפיר א"כ הרי ראוי להעיד בכתבו בב"ד ואמאי מקרי אינו יודע להגיד הא חלה השבועה שיכתוב בב"ד וגם מאין יצא לו לרמב"ם לחלק בין אלם לפקח כיון שכותב עתה בב"ד. ובאמת דברי הנו"ב נראין דהא לדעת ר"ת דיכולו לשלוח כתבם לב"ד ובאלם פסול הוא מה"ט דכיון דלגבי הגדתן של עדות כתיב על פי ודרשינן מפיהם ולא מפי כתבם ולגבי שבועות עדות כתיב אם לא יגיד ולא כתיב אמירה דאמירה הוי בפה כמו שכ' תוס' גיטין והגדה הוא באיזה ענין שהוא הן בפיו הן ע"י כתב וכדומה לכך סובר דמיעוט מפיהם ולא מפי כתבם הוא כשאינו יכול לדבר ואינו ראוי לומר בפיו אז מעכב ודכתיב אם לא יגיד הוא ביכול לדבר גלי לן קרא דיכול אף רק להגיד היינו על ידי כתב אם לא רצה להגיד על פי כתב אז חייב ק"ש ונשא עונו ומקיימינן ב' לשונות הא דכ' על פי ולא מפי כתב הוא באלם והא דכתיב אם לא יגיד היינו ביכול לדבר וזה דקאמר אם לא יגיד פרט לאלם דבאלם לא מהני בעדות הגדה דהוא על ידי כתב רק מפיו כתוב ומזה ידענו דאם הוא בר הגדה בפיו מהני על פי כתב רק ר"ת מתיר אף לשלוח הכתב לב"ד ולדעת רמב"ם לפי מה שכ' הנו"ב הוא דוקא אם כותב לפני ב"ד דבהכי משתעי שני מקראות אלה אם לא יגיד ועל פי שנים עדים יקום דבר ומתקיים שניהם על פי היינו שיהיה ראוי להגיד בפיו וגלי לן קרא דאם לא יגיד ע"ז וז"פ

ודע אף דתוס' כתבו בגיטין דאמירה ודאי הוא בפה והגדה הוא בכתב מ"מ נראה דסוגיא דעלמא אזלי לא כן רק אף בכתב הוי כתיבה כדבור היינו כאמירה רק לגבי עדות היה הדרש כן דהא מה דמהני בכ"מ הודאת בע"ד כמאה עדים הוא משום דגלי רחמנא מדכתיב כי הוא זה כמו שכ' רש"י קידושין (דף ס"ה) וע"ש ברשב"א ובקצוה"ח (סי' ל"ד) ואם כן הא שם כתיב אשר יאמר כי הוא זה נימא גם כן דרק אמירה מהני ולא הודאה בכתב ומעשים בכל יום דדנין על פי הודאת בע"ד בכתב ידו ועיין תומים (סי' צ"ו ס"ק ה') דכתב בפשיטות דהודאת בע"ד בכ"י ודאי מועיל לכ"ע עיי"ש ומלתא דפשיטא לי' צריך לימוד מנין לנו כיון דכל חילו דהודאת בע"ד ידענו מדכתיב אשר יאמר כי הוא זה ושם כתיב אמירה ולדברי תוס' אמירה ודאי ל"ה אלא בפה. ומצאתי במכילתא פ' יתרו ע"פ ויאמר אל משה אני חותנך יתרו כו' ר' יהושע אומר כתב לו באגרת. ר"א המודעי אומר שלח לו ביד שליח א"כ כנראה שני תירוצי תוס' גיטין שם אם אמירה הוא דוקא בפה תלי' בפלוגתת ר"י ור"א וסוגיא דעלמא מדמעשים בכ"י דמהני הודאת בע"ד בכ"י ע"כ כר' יהושע וצ"ע

והא דכתב רמב"ם דקטן פסול מדכתיב ועמדו שני אנשים ולא קטנים ראיתי למי שהקשה הא בלא"ה לא נוכל לקבל עדות קטן דהא הוי עשאילה"ז דלאו בני הזמה נינהו וכ"כ באמת רש"י ב"ק (דף פ"ח) טעם זה אולם מלבד דנ"מ טובא באופן שא"צ לקיים בהו דין הזמה וכגון שהודה הבע"ד ואמר בפניכם כמבואר ב"ק (דף ע"ה) ובריטב"א ריש מכות מבואר דאף לענין מלקות א"ח כשאומר בפניכם ודלא כמו"ש ש"מ ב"ק שם א"כ נ"מ טובא כמובן ועוד נ"מ אם העיד קטן בצירוף עוד שנים אחרים דאם הי' בת"ע רק מטעם דהוי עשאילה"ז הוי כנפסל עדותו והוי כמו נמצא אחד מהן קרוב או פסול דנתבטל כל עדותן אף של הכשרים מגזירת הכתוב אבל אם אינם כלל בגדר עדות בשום פנים ל"א בזה עדות שבטלה מקצתן וכמו"ש התומים סוף (סי' ל"ו) וכבר הבאתי בהגהותי לד"ח דיני עדות (סי' ה') ראי' לזה מירושלמי יבמות ועיין תשובת רע"א ז"ל (סי' קע"ו) ובמ"ש למעלה ולקמן

סי' מט קטן פסול לעדות עד שיביא שתי שערות אחר י"ג שנה ובטור כ' אין מקבלין את עדותו עד שיבדקוהו שהביא ב"ש. והנה מבואר באה"ע דבאשה מהני הבדיקה אפילו על ידי נשים ואף לקולא עיין שם (סי' קנ"ה) וב"ש (ס"ק כ"ג) משום כיון דחזקה דרבא מסייעי' וגם דהוי גילוי מלתא בעלמא וממילא גם לענין עדות אף עד א' נאמן על שערות. ויש לחקור אם הוא בעצמו נאמן לומר שיש לו שערות או לא דיש לומר דכל מקום דעד א' נאמן ל"ב תורת עדות ואף אשה וקטן נאמן וגם כיון דהוי מלתא דעבידא לאגלויי אף ע"ע נאמן ועיין ריב"ש (סי' קנ"ה) דדבר דעתיד לגלות בודאי ובידינו לחקור עליו בזה נאמן אף מד"ת שזה דבר ברור שלא ישקרו בכה"ג ומה"ט בבדיקות סימני נערה נבדקת על פי נשים לפי שאפשר לבדוק נשים אחרות עי"ש אולם הוסיף ריב"ש עוד דברים בזה וכתב וגם דלא אפשר ע"י אנשים שיסתכלו בערוה. ומאי צריך עוד לטעם כיון דסובר דבדבר שיכול מיד להתברר השקר שזה עבידא לאגלויי גמור מהני אף להוציא ממון כמו בשטרא פרסאה דמקרינן ליה לשני גוים זה שלא בפני זה ומגבינן