אמרי בינה חושן משפט קסא

לכתוב לשמה ש"מ דיש להם דיעה ומילף יליף ואם כן כשמעיד שנתקדשה אשה בפניו וגדול עמו למה לא יוכשר אם כשר לכתיבת גט ולכך צ"ל הואיל דלאו בני מצות נינהו. והנה מלבד דמבואר בתוס' גיטין וראשונים דדוקא משום דכותב שם הבעל והאשה יכול לכוון ולשמוע מהגדול העומד ע"ג ולעשות כמצותו עליו מה שאין כן בענין אחר. בלאו הכי יש מבוכה גדולה בדברי רמב"ם (פ"ג) מגירושין דלא הזכיר גדול עע"ג רק בטופס הגט ולא בתורף ועיין ג"פ וב"מ (ס' קכ"ג) ובמה שכ' שם ועל הכל דבריו תמוהין מאד דדוקא בדבר דצריך לשמה מהני על ידי גדול עע"ג אבל לקבל עדותו מה מהני שגדול עמו ממנ"פ אם הגדול הזה בר עדות מה צורך לדבריו של קטן יעיד עם אחר וע"כ כוונתו דלא יש שני עדים גדולים רק אחד גדול ואחד קטן או חרש ושוטה ובזה אי לאו דמשום דאינן בני מצות היה מהני עדותו ע"י הגדול שמלמדו אתמהה א"כ נגמר כל הקידושין על ידי עד א' הגדול וכבר מבואר כתובות (ד' כ"א) דצריך לצרף עמו אחר לקיום השטר כדי שלא נוציא נכי רבעי דממונא אפומי דחד סהדי ועיי"ש ברש"י דגזירת הכתוב הוא על פי שנים עדים יקום דבר חצי דבר ע"פ זה וחצי דבר ע"פ זה ק"ו היכא דלא נקבל כלל עדות החשו"ק בלעדו של הגדול העומד על גבו דלא מהני ואי דגדול אחר מלבד העד א' יש אחר שהוא פסול לעדות זה והוא מלמד להקטן אפסול ניקום ונסמוך בדבר דצריך עדות

ובספר ח"ס כתב לתרץ קושית הלח"מ כיון דשואל כענין ומשיב כהלכה ונהי כיון דעשה מעשה שטות בפועל לא מהימנין ליה עכ"פ למיחש מיהת בעי שמא אמת כדבריו ויש לחוש לקידושין או לגיטין או אם יבא להעיד להחזיק ממון ע"כ אמר שהוא מגזרת הכתוב ודבריו לא נהירא דהא דבעי עדים בגיטין וקידושין הוא לקיום הדבר מפני שהוא חב לאחרים או מטעם שכתב הפנ"י דאין קידושין לחצאין כדי שתהיה א"א גמורה לדון במיתה ע"י ולעיל (סי' ל') הראתי לדעת דטעם זה מבואר ברמב"ם הל' גירושין עיי"ש וא"כ כיון דאנן מחזקינן להו ללאו בני דיעה וכן שוטה הכריעו חז"ל אם נתחזק ע"י מעשה שטות לשוטה דמחזקינן ללאו בני דיעה מה מהני עדותן לענין גיטין וקידושין אם לא נוכל לדון על פי עדותן להחזיקה לא"א גמורה או למגורשת גמורה לענינים המסתעפי' מזה כבר הוי כמקדש ומגרש בלא עדים [ומטעם זה דבריו אינם שכתב שם קודם. לכן על דברי מהרי"ט דסובר בדעת רמב"ם דרק לענין עדות על עבר ל"מ שמא נתחלף לו למה סתם רמב"ם לפסלו אף לעדות גיטין וקידושין אם קדש בפני עדים כאלו אין קדושיו קידושין. ולמ"ש זה ל"ק כיון דלקיום הדבר בעי עדים כדי שיתבררו אחר כך הדברים על אמיתתן לדונה לא"א או פנויה לכל הדברים המסתעפים מזה שפיר אין חוששין לעדים כאלו כיון דלא נוכל לדון ע"י לכל החומרות ומה לי דא"ח לעדותן על עבר ומה לי על להבא כיון דיכול עוד להתחלף ומ"ש אם יעידו להחזיק תמהני כיון דאנן מחזקינן להו לשוטים ואינם עוברים על לאו דלא תענה לו יהיה די"ל דמכוונים עכשיו בדבריהם מ"מ לא נוכל לדון על ידו בשום דבר

וגם י"ל למה שכ' הרמב"ם טומטום פסול מפני שהוא ספק אשה וכל מי שהוא ספק כשר ספק פסול הרי הוא פסול שהרי אין עד בא אלא להוציא ממון על פיו או לחייב על פיו ואין מוציאין ממון מספק ואין עונשין מס' ד"ת עכ"ד מדהאריך הרמב"ם ואמר שאין עד בא אלא להוציא משמע קצת דאף להחזיק אינו נאמן כיון דיש ריעותא בגוף זה ולא נודע אם הוא איש וכשר להעיד או אשה ופסול לכל דבר עדות ואינו דומה לספק פסול מחמת עבירה דמשמע דנאמן להחזיק וכמבואר מדברי תוס' ב"ק (דף ע"ב) לר"ח דסובר בהדי סהדי שקרא ל"ל דמ"מ להחזיק אחר כך להכחיש עדים אחרים נאמנים וכמו שכ' לעיל (סי' מ"ה) דשם היה בחזקת כשרות וגם אם יעשה תשובה יחזור לכשרותו בבירור רק ריעותא מטעם ספק פסול עבירה בזה להחזיק מהני עדותו אבל היכא דהריעותא בהגוף מצד עצמותו דלא ידענו אם איש אם אשה הוא בזה פסול אף להחזיק ויש לומר דלמד הרמב"ם זאת מדכתיב בתור' והוא עד ודרשו חז"ל בתוספתא דשבועות (פ"ג) והוא עד הכשר לעדות והפירוש אם כשר לכל עדות בבירור אבל אם הוא ספק א"ח ק"ש אף אם מהני עדותו להחזיק מ"מ גלי לן הקרא דבעי שיהא עד לכל דבר ואם אינו עד בעצם להוציא אינו בגדר עד אף להחזיק וכמו כן בספק שוטה אף דיש לחלק קצת באם נשתטה אחר כך ומספקינן בדעתו מ"מ י"ל דכיון דאינו בגדר עד להוציא אינו עד אף להחזיק

אך אם נאמר כן יש להקשות בהא דמבואר מתניתין ר"פ שבועו' העדות ואינה נוהגת אלא בראויין להעיד ופליגא בגמרא לאפוקי מאי ר"פ אמר לאפוקי מלך ראב"י אמר לאפוקי משחק בקוביא ולמה לא קאמר לאפוקי טומטום ומשביעהו שיבא ויעיד להחזיקו דמהני עדותו וקתני בראוין להעיד היינו לכל מיני עדות אף להוציא אולם שם בלא"ה יש לדקדק למה לא קאמר לאפוקי חרש המדבר ואינו שומע או סומא דממעטינן בתוספתא הנז' או אלם למה שכ' הקצוה"ח (סי' מ"ו) דהוא פסול הגוף הואיל דאינו ראוי להעיד בהגדה וכמו שיבואר לקמן ומ"מ לדינא צ"ע בטומטום אם נאמן להחזיק ודאי לכתחילה אין מקבלין עדותו אף להחזיק וכמו שכתבתי לעיל משם ר"י בש"מ ב"ב דספק פסול לא מקבלין עדותו לכתחילה אף להחזיק אך אם קבלו עדותו צ"ע אם מהני להחזיק

ונראה בדע' רמב"ם הא דכתב דחרש שאינו שומע ואינו מדבר דאין דעתו נכונה ופטור מן המצות וכן בשוטה משום שאינו בן מצות היינו מזה דידענו דאינם ב"מ גזרה התורה דדעתם אינו דעת גמור והא דחרש שאינו שומע ואינו מדבר ושוטה דפטורין מכל המצות הוא כמו דמבואר ירושלמי (פ"א) דחגיגה הא דקתני שם במתניתין שוטה פטור מראיה א"ר אלעזר אתה הראת לדעת. ומדקאמר מרע"ה זאת לכל ישראל על כל מצות התורה ילפינן דמי שאינו בר דעת פטור מכל מצות התורה. ובכ"מ צריך מיעוט איש לאפוקי קטן משום דאף אם הגיע לכלל דעת כמו מופלא סמוך לאיש וכדומה שהוא פיקח גדול בכל ענינים מכל מקום חק התורה דעד שלא הגיע לכלל י"ג שנים והביא סימני גדלות אין דעתו נכונה ועיין ירושלמי ריש מס' תרומות דרש דחו"ש אין תרומתן תרומה מדכתב ויקחו אליך תרומה מאת כל איש אשר ידבנו לבו פרט לחרש ועיי"ש במפרש דקטן ממעטינין מדכתיב כל איש היינו אף בהגיע לעונת נדרים והא דצריך מיעוט לחו"ש משום דהיה ס"ד אף דפטור ממצות הואיל דאין בו דעת מ"מ תרומה דהוי כמו שיש לכהן חלק בו ולא צריך דעת לקריאת שם תרומה קמ"ל דבעי שיהיה לו דעת עכ"פ הא דחו"ש פטורין מכל המצות שבתורה הוא משום דגזרה התורה דדעת שלהם אינו דעת. ושפיר כתב הרמב"ם הואיל דאינם בני מצות אף דראינו פקחות בהם מ"מ כ"ז דא"ח במצות ל"ח דעת שלהם ולא מקבלין עדותם

והנה ז"ל תוספתא פ"ג שבועות הנז' והוא עד הכשר לעדות ושמעה להוציא את החרש או ראה להוציא את הסומא או ידע להוציא השוטה אם לא יגיד ונשא עונו להוציא האלם ומזה למד רמב"ם דע"כ מדכ' או ידע למעט שוטה הידוע עפ"י סימני חז"ל וי"א שקבלה בידם מהלמ"ס סימנים שפרטו חז"ל דלשוטה כזה ל"ב מיעוט דממילא ידענו כיון דפטור מכל המצות שבתורה בשביל דעתו ממילא אינו ראוי להעיד וע"כ הוסיפה התורה לענין עדות שבעינן שיהיה לו דעת גמור לכל ענינים ואף אם אין בו אחד מסימני שוטה שמסרו לנו חז"ל מ"מ אם דעתו משובשת תמיד בדבר מן הדברים ה"ז פסול ובכלל שוטים יחשב וכמו שכתב המרי"ט הטעם כיון שעדות הוא ענין להעיד על העבר חיישינן שמא נתחלף לו דבר וכיון שפסול לענין כזה שדעתו משובשת פסול לכל עניני עדות וכמו דממעטינן מאו ראה פרט לסומא אע"ג בענין דיכול להבחין והוא כבריא לכל דבר תביעת הלואה מ"מ פסול לעדות כמו דמבואר בבעה"ת (שער ל"ו) וז"ל ואע"ג דלגבי סהדותא פסול לי' ולא מתכשר בכיוון מדת משקלותיו ובכיון דצייר ארעא הכי מצי משבע לחבריה דהתם בעדות כיון דלא חזי לכלהו עדות לא חזי לחד מינייהו עכ"ל כמו כן באם הוא שוטה ודעתו משובשת בדבר אחד תמיד ממילא כיון דלא חזי לכלהו עדות לא חזי לעדות אף בדבר שדעתו בריא וז"ב בדעת רמב"ם דלמד מתוספתא הנז' להוסיף פסול שוטה בזו להעיד עדות

וכן חרש דאינו שומע ואינו מדבר כיון דפטור מכל מצות ידענו דאין לו דעת ודאי פסול רק אף מדבר ואינו שומע נתמעט מאו שמע ושומע ואינו מדבר נתמעט מאם לא יגיד והא דכתב הרמב"ם אעפ"י שראייתו ראיה מעולה ודעתו נכונה צריך להעיד בב"ד בפיו או שיהיה ראוי להעיד בפיו ודקדק הכ"מ מזה דפקח ששלח כ"י לב"ד כיון דראוי להעיד ולשמוע כשר דכל הראוי לבילה אן בילה מעכבתו וכדעת ר"ת והקשה הא בפ"ג כתב רמב"ם דדין תורה אין מקבלין עדות בשטר הרי דל"מ רק לחתום שטר עיי"ש ויש לומר דהרמב"ם רמז בדבריו דאלם פסול להעיד אף בעדות דא"צ הגדה בב"ד רק לקיום הדבר מ"מ כיון דאינו ראוי להעיד במקום דצריך הגדה הוי הפסיל בעצם גוף העד וכמו סומא ועיין קצוה"ח (סי' מ"ו ס"ק י"ט) דאלם הוי פסול הגוף הואיל דאינו ראוי להגדה ואם כן יש לומר לעולם הגדה בכתב ל"מ אף בראוי לבילה וכדעת רש"י רק אף בדבר דא"צ עדות רק לקיום הדבר כמו גיטין וקידושין ג"כ פסול כמו סומא הואיל דאינו ראוי לכל מיני עדות ובמקום דצריך הגדה אינו בר עדות לכן פסיל לכל דבר ואף לדעת הש"ך שם דאלם לא הוי פסול הגוף וכשר לחתום על שטר דבר עדות הוא רק פומי' הוא דכאיב ליה דא"י להגיד בפיו מ"מ