אמרי בינה חושן משפט קס

דהוי ספק ספיקא לנו ספק אם נסתרה כלל ואף אם נסתרה שמא לא נטמאה. או דיש לומר כיון דאם נסתרה הוי ספק סוטה ועשאו כודאי ממילא שותת וכן משמע בש"ס סוטה דף ו' ע"ב) במנחת קנאות נמצא עדיה זוממין מנחתה חולין משמע דבהכחשה חייבת לשתות אולם אם תרי ותרי ספיקא דרבנן ומה"ת מוקמינן על החזק' יש להבין אמאי שותת. ובש"ס כריתות שם מודו חכמים לר"מ אש"ת שהוזמו עדים שיצא וירעה בעדר קשה ג"כ למה נקט שהוזמו הא אף בהכחשה בלבד ששנים העידו שאכל חתיכה ספק חלב ספק שומן ושנים מכחישין יש ספק ספיקא ולדעת תוס' כריתות יתות (דף י"ז) דגם בספק ספיקא מביא אשם תלוי אתי שפיר אבל להנראה מדברי רמב"ם (פ"ח) משגגות דדוקא בספק אחד מביא א"ת ולא בספק ספיקא וכמו שכתב בדעתו בשעה"מ (פ"ט) מהלכות טמא מת קשה אמאי בהכחשה מביא גם אם תו"ת ל"ה רק ספיקא דרבנן למה מביא. ועיין תוס' סוטה (דף כ"ח) ד"ה מה וא"ת וכי איצטריך קרא למיסר ספיקא ולמ"ש י"ל דנ"מ לענין ספק ספיקא כמובן ועיין בספר הפלאה (סוף (פ"א) דכתובות ולהמבואר תשובת רשב"א (סי' פ"א) ובחידושי ר"ן ריש נדה דל"א ספק טומאה ברה"י טמא רק היכא דיש לפנינו ודאי טומאה וספק נגע כמו בסוטה דיש לפנינו הטומאה שהוא הבועל אבל היכא דיש ספק אם היה שם טומאה כלל לא א"כ היכא דיש הכחשות תרי נגד תרי על הסתירה מהראוי שתהיה טהורה ואם תרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא אתי שפיר קצת אבל אם תרי ותרי ספיקא דרבנן ומדאורייתא מוקמינן על החזקה נימא דטהורה היא ואף אם ספיקא דאורייתא מ"מ מניין לנו שתשתה דלמא לא ציותה התורה לשתות רק בספק שעשאו התורה כודאי וצ"ע בכ"ז ויבואר אי"ה במ"א

סי' מז אם עדים מעידין שהכירו לראובן בטביעת עין דקלא שהלוהו שמעון מנה או שהודה בפניהם ולא ראו אותו רק הכירו בט"ע דקלא אם מהני כמו דמצינו ש"ס חולין (דף צ"ו) ואלו אמרו אית לן ט"ע בגויה קטלינן ליה וקאי גם אדלעיל מיני' דע"י טביעת עין דקלא סומא מותר באשתו או יש לומר דוקא בטביעת עין ממש דמכיר אותו ולא ע"י טביעת עין דקלא וכבר נו"נ בזה בתשובת עבודת הגרשוני וכתב לחלק בין אם הבע"ד מכחיש או לא ובתשובת שבות יעקב כתב דמהני אף בהכחשת בע"ד. ובקצוה"ח (סי' פ"א ס"ק י"ג) הביא דברי ש"ג מס' סנהדרין דכתב משם רמ"ה בהא דהיו מכמינין עדים למסית כדי שיהיו רואין אותו ושומעין את קולו ופירש"י הן רואין אותו לאור הנר דאי לא מצי חזי לי' לא מצי מסהדי עליו לחיובא קטלא ואע"ג דשומעין קולו יע"ש

ועיינתי בדברי רמ"ה חידושיו לסנהדרין שם ונתקשתי בדבריו שכתב וז"ל אי קשיא לך הא דאמרינן גיטין סוף (פ"ב) דאזלינן בתר טביעת עין דקלא מי דמי התם לא לענין עדות קא מיירי אלא לענין מילתא דתליא בדידיה למעבדה אבל לענין עדות בעינן עד שיראה אותו כו' תדע דהא התם דקא מייתי ראי' האיך סומא מותר באשתו אלמא דאזלינן בתר טביעת עין דקלא וגבי עדות קיי"ל דסומא פסול לעדות ותו מדאקשינן התם ביבמות וליחוש שמא שד הוא ולא קא פריק בטביעת קלא עכ"ל ולא אבין מה לי אם תליא בדידיה הא עכ"פ על ידי טביעת עין דקלא שלו מתירין להאשה להנשא ומ"ש לגבי עדות קיי"ל דסומא פסול לעדות תמהני הא לענין עדות סומא דרשינן מקרא דכתיב או ראה או ידע או ראה פרט לסומא כמו דמבואר תוספתא מס' שבועות ועיין בעל התרומו' (ריש שער ל"ו) שכ' בעדות כיון דלא חזי לכלהו עדות ולא חזי לחד מינייהו. והיינו דקשיא ליה דהוי להתכשר סומא בעדות ידוע בקלא רק כיון דלא חזי לכלהו עדות ולא חזו לעדות שצריך ראי' הוי כפסול הגוף ולא חזו אף בטביעת עין דקלא. ועיין רמב"ם (פ"ט) מעדות סומא פסול לעדות וכתב הכ"מ ל"י היכי איתא ולפנינו מבואר בתוספתא שבועות הנז' ואף סומא ונתפקח פסול וכן סומא בשעת הגדה פסול דל"ה סופו בכשרות כמבואר מס' ב"ב וח"מ (סי' ל"ה) אם כן י"ל דבאמת טביעת עין דקלא מהני באם הוא בר ראיה כיון דכשר לכל עדות ושייך בראיה ואית ביה או ראה. ומה דהביא ראיה מיבמות דפריך וליחוש שמא שד הוא גם כן אינו מובן חדא מאן יימר דשד אינו יכול לשנות הקול כמו קולו של פלוני ועוד הש"ס מקשה דסתם במתניתין דאם אמר איש פלוני ב"פ ממקום פלוני מת משמע אף באם אינן מכירין בקולו ועל זה פריך וליחוש שמא שד הוא ומתרץ בחזי בבואה דבבואה ואשמועינן רבותא דאף דאין מכירין ואין להם טביעת עין בקלא בכ"ז השיאו את אשתו ודברי הרמ"ה צ"ע

ומצאתי בתשובת הר"י מיגאש רבו של הרמב"ם (סי' קמ"ט) שכתב באם הכיר אדם את דברי חבירו יכול הוא להעיד עליו אעפ"י שלא ראוהו כמו שמצינו דסומא מותר באשתו עפ"י טביעת עין דקלא והביא מתניתין דסוף יבמות וכתב אלא שאין דנין בבת קול אלא אם כן הכירו קולו ודברינו אחר שתראה לו בבואה דבבואה ובזה העמידו משנת מי שהיה מושלך בבור ואמר כל השומע קולי יכתוב גט לאשתי וא"ת שמא לא נסמוך על בת קול אלא בהתרת עגונה הרי הראיה הראשונה אינו בהתרת עגונה כו' ואמרו ההוא דאכמין כו' א"ל עירי ושכבי ליהוו סהדי שנראה שאם אמר הן עירי ושכבי ליהיו סהדי עדותם עדות אעפ"י שהיו אחורי הגדר ולא ראו אותו אלא שמעו קולו לבד וא"ת אפשר שהעדים ראו אותו והוא לא ראה אותם תשובה אין לנו להכניס באומר מה שאינו מפורש בו בלתי ראיה עכ"ל הרי מבואר בפירוש דמקבלין עדותן להוציא ממון בטביעת עין דקלא ודלא כמו שהעלה הקצוה"ח לדינא ובודאי התופס יכול לומר קים לי ואין מוציאין ממנו. ובס' נתיבות (סי' פ"א) כ' דהוי כידוע בלא ראיה לכך מהני טביעת עין דקלא לענין איסורי וכמו כן להוציא ממון משא"כ בדנ"פ דבעי ראי' וטביע' עין דקלא הוי כידוע בלא ראיה. ולא משמע כן מדברי הראשוני' הנז' ועיין תשובת רשב"א (סי' אלף קע"ט) דמשמע אף לענין עדי קידושין מהני טביעת עין דקלא וצ"ע לדברי הנתיבות. ועיין תשוב' ח"ס חח"מ (סי' ב') דחקר גם כן בזה ולא הביא לא דברי העה"ג והשבות יעקב הנז' וקצוה"ח ולא דברי ראשונים רק לדקדק מדברי רמב"ם דכתב מי שהוא ראוי לראות דמשמע דאם אינו סומא מעיד על הכרות קול ובאמת לדברי בעה"ת שהבאתי לעיל אין זה דקדוק

ובדברי הר"י מיגאש הנז' מבואר דבר חדש בפירושו דמתני' סוף יבמות דאיירי באמת שהשומע מכירו בטביעת עין דקלא דכתב אלא שאין דנין בבת קול אלא אם כן הכירו קולו וקשה אם כן מאי פריך בש"ס גיטין (דף ס"ו) ודלמא צרה היא [ובאמת מדברי ירושלמי מס' יבמות משמע לכאורה דאיירי דמכיר בטביעת עין דקלא שכ' על מתני' דמשיאין על פי ב"ק וז"ל תמן תנינן המסית זה הדיוט כו' כיצד עושין לו להערים עליו שני עדים ב"א בבית הפנימי ומושיבין אותו בבית החיצון ומדליקין נר ע"ג כדי שיהיו רואין אותו ושומעין את קולו וכה תמר אכן שניא הוא דמר אנו אף הכא אנו שלא יברח וילך לו ופירש הפ"מ דקושית ירושלמי הוא דהכא אמרינן אפילו אין רואין אותו אלא שומעין קולו וע"ז מתרץ דהכא שאני דאמר אני איש פלוני לכך א"צ שיראהו ויכירהו ופריך במסית לסגי באני ולמה צריך להערים ולעשות כדי שיראו אותו ומתרץ התם כדי שלא יברח ומערימין להביאו לב"ד. ולכאורה אינו מובן קושית הירושלמי הא שם צריך ראיה לדעת איזה איש הוא א"ו דגם כן צריך להכיר את קולו בטביעת עין ועל זה פריך דגם שם יהיה די בשמיעת קולו] ועיין לשון רמב"ם (פ"ב הי"ג) מהלכות גירושין במ"ש והוא שידעו אותו ובמ"ש שם הלח"מ ובג"פ (סי' ק"כ ס"ק ך') בביאור לשון רמב"ם ובמה שכ' בספר מכתב מאליהו (דף י"ב ע"ב) דכ' אף שלא הכירוהו בפרצוף מכל מקום אם הכירהו בטביעת עין דקלא די וצ"ע בכל זה

סי' מח לשון הרמב"ם (פ"ט) מעדות השוטה פסול לעדות מן התורה לפי שאינו בן מצות ולא שוטה שהוא מהלך ערום ומשבר כלים כו' אלא כל מי שנטרפה דעתו ונמצא דעתו משובשת תמיד בדבר מן הדברים אף על פי שמדבר ושואל כענין בשאר דברים הרי זה פסול ובכלל שוטים יחשב ובהלכה (י"א) החרש כשוטה שאין דעתו נכונה ואינו בן מצות ואחד חרש מדבר ואינו שומע או שומע ואינו מדבר אף על פי שראייתו ראי' מעולה ודעתו נכונה צריך להעיד בב"ד בפיו או שיהיה ראוי להעיד בפיו ויהיה ראוי לשמוע הדיינים והאיום כו' והנה מ"ש בענין שוטה אם דעתו משובשת בדבר מן הדברים זה לא נתבאר בדברי רמב"ם במקומות אחרים בכל מקום שמזכיר שוטה רק לענין עדות וכבר העלה המרי"ט בתשובה דלכל ענינים לא מצינו סימני שוטה רק מה דחשבו חז"ל ומה שהוסיף הרמב"ם דעתו משובשת הוא רק לענין עדות שצריך להעיד על מה שעבר ואולי אז ל"ה שפוי ונתחלף לו דבר בזולתו אבל לענין גיטין וקידושין כיון שאנו' רואים עתה דעתו שפוי וצלולה כשר לרמב"ם אולם לא ביאר מאיזה מקום למדו הרמב"ם. ועיין בספר אור הישר בדבר הגט מקליווא שמה פוסקים מגאוני הדור וכולם העירו ע"ד הרמב"ם הנז' ועיי"ש תשובת הגאון בעל נו"ב. והכ"מ שם עמד עמ"ש רמב"ם דשוטה פסול דאינו בן מצות צ"ע היכא איתא הטעם הזה ובלח"מ שם הקשה ל"ל לטעם זה הא כיון דמעטה תורה קטנים דלאו בני דיעה הוא הדין שוטה וחרשים

ובתומים (סי' ל"ה) כתוב על קושיא זו דהא קיי"ל דחשו"ק שכתבו גט וגדול עומד על גביהם יש להם דיעה