אמרי בינה חושן משפט קנט

דטריפה שנסתפק להם האיסור וההיתר מחמת חסרון התורה שהיתה מתמעטת והולכת ואלו היה בימי הקדמונים היו מבררים כל דבר ודבר על בוריו ולא נשאר ספק בדבר לסמוך על חזקת היתר להתירו ושמא בימי הראשונים היה ברור להם כי הוא אסור ונמצא שאכלנו טריפה הלכך אין לומר אלא כל ספק איסורא דאורייתא לחומרא וכך פסק המורה וכל הפסקנים עכ"ל. הרי כמו שכתבתי דספיקא דדינא הוי ג"כ כמו ספק במציאות דאפשר שכבר הכריעו הקדמונים דבר זה לאיסור וכ"ז שלא נתברר בהכרעה להתיר אסור מה"ת

ואולם גברא רבה אמר למילתא יש מקום לדון דמ"מ מן התורה אינו אסור דיש כמו ס"ס חדא דלמא ספק זה לא הכריעו עדיין ודין זה שבאו לדין עליו אולי נשאר בספק וכ"ז שלא נעשה הכרעה למטה נשאר הדבר במ"ט פנים להתיר או לאסור וכל זמן שלא הכריעו חכמי הדור אינו פוגע בודאי איסור ואף אם כבר עשו חכמי הדור הכרעה מ"מ דלמא היה ההכרעה להיתר ודומה להא דמבואר ברשב"א וריטב"א קידושין (דף ע"ג) בהא דאמר רבא דמן התורה שתוקי כשר דרוב כשרים אצלה מאי אמרת דלמא אזלה איהי לגבי' והתורה אמרה ספק ממזר יבא הא בלא"ה סוף סוף איכא רוב להתיר דאם הבועל אזל אצלה הוי רוב ואף אם אזל' איהי אל הבועל איכא מחצה על מחצה וממילא איכא רוב צדדים להתיר ולמה צריך דהתורה אמרה ספק ממזר יבא. וכתב הרשב"א דאיצטריך קרא להיכא דאזלה איהי לגבי' ובריטב"א כ' בקושי' דהוי ס"ס והכונה גם כן דיש רוב צדדים להתיר והכי נמי דכוותיה דאם לא נעשה ההכרעה מן חכמי הדור כלל בספק הדין שנסתפק לנו ליכא איסור מן התורה כיון דלא מפגע בודאי איסור ואם נעשה ההכרע' ואנחנו לא ידענו דלמא נעשה הכרעה להתיר. אולם כבר חוכח בזה בפנ"י קידושין שם דיש לומר כיון דל"ה רוב ברור לא מהני ואאמ"ו ז"ל בספרו דברי חיים אה"ע (סי' א') הוכיח דהמ"מ חולק בזה על הרשב"א עיי"ש

סי' מו הגם דבתו"ת אזלינן בתר החזקה מדאורייתא מ"מ העלו כמעט כל האחרונים דדוקא בחזקה דמעיקרא שאינו מבררת אבל בחזקה המבררת או רוב מה שהוא מצד ראיה ובירור הדבר בזה אמרינן לו יהיה דיש עוד כת עדים לסייעו להני תרי מ"מ תרי כמאה וכבר כתבתי בזה בהגהותי בדברי חיים דיני אישות (סי' י"ד) והבאתי דברי הרמב"ם (פ"כ הט"ז) מא"ב וש"ע אה"ע (סי' ג') שכתב וידחה הקול שב' כמאה ודברי ר"י בש"מ כתובות (דף פ"ו) עיי"ש

ולכאורה יש ליישב בזה דברי רמ"א ח"מ (סי' רס"ז) שכתב לגבי אבידה בעדים ועדים וסימנים דיהא מונח ובש"ך שם השיג על הרמ"א כיון דהאי לא ידע סימנים מוכח מלתא דסהדי בשקרא נינהו עיי"ש ולהנז' לגבי עדים ל"מ בירור דסימנים כיון דסימנים מטעם בירור והוכחה הוא אמרינן תרי כמאה ול"מ נגד עדים הוכחה וכן כ' בס' בית מאיר בצלעות הבית (סי' ח') ובנתיבות המשפט שם

ולי נראה דגם להחזיר אבידה בסימנים אינו מטעם בירור לבד רק ע"כ צריכין לבא לחזקה דמעיקרא דהא הרמב"ן וריטב"א הובא בש"מ ב"מ (דף כ"ח) הקשו אמאי מהדרינן אבידה בסימנים ניחוש דלמא מכר החפץ זה לאחר ומאחר נפל והוא יודע הסימנים כיון דהיה ת"י וכתבו לתרץ כיון דעכ"פ הסימנים מעידים דהיה פעם אחד החפץ שלו דאל"כ מהיכן יודע הסימנים וכיון דנתברר דהיה שלו שוב מוקמינן על חזקת מרא קמא ולפי"ז אתי שפיר אף דעדים אומרין שמזה נפל מ"מ אינם מעידין של"ה מעולם של אחר רק דיודעין שממנו נפל והעדים אחרי' מעידין שמזה נפל וזה שנותן הסימנים אינו מברר שממנו נפל רק שפעם אחד היה שלו וזה אין העדים מכחישין וכיון דע"י הוכחת הסימנים ידענו שפ"א הי' שלו שוב מוקמינן על חזקת מר"ק וחזקה הזאת מהני להכריע במקום תרי ותרי לאוקמי על חזקתו ובממון אף ספקא דרבנן ל"ה כמבואר בריטב"א יבמות וש"מ כתובות וכן אם העדים מכחישין א"ע באריגה שאלו אומרים שראובן ארג זה הבגד ג"כ י"ל דינתן לזה שנותן סימנין כיון דאף אם כנים דברי עדים האחרים שאומרים שזה שאינו נותן הסימנים ארג הבגד מ"מ יוכל להיות שמכרו לזה שנותן וזה שנותן סימנים אינו מוכחש בזה מן העדים ואף אם נאמר דסימנים לא מהני להוציא ממרא קמא וכמו דנסתפק בחידושי רבינו עקיבא איגר ז"ל חידושי ב"מ בפ"א דכתב הרא"ש סימנים ועדים ינתן לבעל העדים דאף אם לא ראו העדים הנפילה רק שידעו שהיה בידו גם כן מחזירין לו כיון דמבורר על ידי עדים דהי' שלו מחזיקינן אותו בידו אבל ביש לו עדי אריגה יש לומר דמכח הסימן מוכח דאחר כך מכר לזה או דידן לומר דסימנים לא מהני להוציא ממר"ק עיי"ש מ"מ היכא דיש עדים לזה ועדים לזה מברר הסימנים שנותן דעכ"פ פ"א הי' שלו וזאת אין העדים מכחישין בבירור רק דנאמר מר"ק על ידי עדותן הא כמו כן יש מר"ק לבעל הסימנים ע"י עדים שלו וכיון דע"י הסימנים נתברר שהי' שלו שוב מוקמינן על חזקת מר"ק ומחזירין לבעל הסימנים כן י"ל וצ"ע עדיין

והנה בתשובת מרן רע"א ז"ל (סי' קל"ז) הביא ס' בתרי ותרי במקום רוב והביא דברי ראב"ד המובא בש"ך (סי' ע"א סי"ב) בתרי ותרי על פרעון השטר דלא מגבינן וכתב כיון דחזקה דשטרך בידי מאי בעי מדין אנן סהדי אתיא עלה הוי כמו עוד כת עדים מה שאין כן לענין רוב דכך אמרה תורה בכל ספק למיזל בתר רוב. וזה י"ל למ"ש הרא"ש בש"מ ב"מ (דף ז') דרוב הוא מטעם ספק ולא מטעם בירור הדבר אבל כנראה דתוס' חולקין ע"ז ורוב הוא גם כן כמו אנן סהדי ומצד בירור אתינן עלה ממילא כמו כן לא אזלינן בתר רוב בתרי נגד תרי ובאמת בהך דינא דתרי אמרו על שטר דפרוע הוא וב' אומרים דלא פרע אף כי הש"ך כתב כן בפשיטות שם וכן (סי' מ"ו ס"ק ק"א) הדברים צ"ע דא"ד לשם דהוי תרי נגד תרי על גוף השטר אם כשר הוא או פסול מה שאין כן היכא דשנים אומרים פרוע ושנים מכחישין מהראוי לומר סליק עדותן ומוקמינן השטר על חזקתו. וכבר מצאתי בתשובת הר"י מיגאש ז"ל (סי' קע"ב) שכתב וז"ל הורה רבינו במי שהאמין חבירו כשני עדים לענין פריעת הממון שאם פרעו לפני עדים והעידו עליו שנפרע שאין עדותן מועלת כלום ויהיה דינו כדין שתי כתי עדים המכחישות זו את זו ואוקמי ממונא אחזקת מאריה ואם יש ביד התובע שטר ישאר בחזקתו ואין לו תקנה לענין פרעון הממון אא"כ יקרע השטר עיי"ש וע"כ הא דכתב אין עדותן מועלת כלום היינו היכא דיש ביד התובע שטר דהא אם אין בידו שטר מועיל עדותן דמספק אין מוציאין ממון רק אם יש בידו שטר נשאר בחזקתו הרי מבואר דסובר דחזקה דשטרך בידי מ"ב אלם ואף בתרי נגד תרי על הפרעון מוקמינן השטר על חזקתו אף להוציא ממון ואף דרבינו [הוא הרי"ף ז"ל] פוסק בתרי נגד תרי על פסול אדם דלא מוקמינן אותו על החזקה שיועיל עדותו אחר כך לגבי ממון ומבואר ברמב"ן מ"ד כתובות (פ"ב) הטעם דחזקה דממונא עדיפא וא"נ שקולין נינהו לא עבדינן עובדא לאפוקי ממונא מחזקת מאריה וכ' דאף בתר רובא לא אזלינן בממונא כ"ש בתר חזקה וכיון דאיכא סהדי דפסלי ליה ליכא אלא חזקה גרוע בעלמא עיי"ש וע"כ אף דאין אנו דנין על הוצאות ממון רק על הגברא דמעידין עליו והי' לנו לדון להחזיקו בחזקת כשרות ואח"כ ממילא מוציאין ממון על ידי עדותו ודומה למ"ש תוס' חולין (דף צ"ו) דאף דאין מוציאין ממון בסימנים מ"מ מחזירין שטר בסימנים הואיל דאין דנין רק על השטר. צריך לומר דחזקת כשרות גרוע לענין זה דכל נאמנות שני עדים הוא מגזירת הכתוב ולא מצד בירור הדבר כמו שבארנו כמה פעמים לכך כל שיש ספק בפנינו על אדם אם הוא כשר איתרע החזקה ואינו מועיל חזקתו להוציא ממון. אבל היכא דמכחישין תרי ותרי על שטר אם הוא פרוע או לא עדיף החזקה דשטרך בידי מאי בעי ומוציאין ממון. או כמו"ש לעיל (סי' הקדום) בדברי הרא"ש דעכ"פ מדרבנן לא מוקמינן על החזקה הואיל דאנו דנין על האיש אם הוא כשר או פסול יש מקום להחמיר להחזיקו בספק פסול מדרבנן משא"כ בשטר לא מחמרינן לענין ממון ומוקמינן השטר על חזקתו. וכמו כן יש לומר בתרי ותרי על פרעון דתוך זמנו

ועיין בספר דברי אמת קונטרס (ח') שהאריך להוכיח דדעת הרי"ף ורמב"ם דתרי ותרי ספיקא דאורייתא הוא ולא אזלינן בתר החזקה מה"ת ומדברי רבינו הר"י מיגאש תלמידו של הרי"ף ורבו של הרמב"ם ובפרט מ"ש משם רבינו נראה דדעתם דלא הוי רק ספיקא דרבנן ואף לענין ממון מוקמינן השטר על חזקתו. ועיי"ש בדברי אמת שרצה להכריע דתרי ותרי לגבי איסורין אסור מן התורה מש"ס כריתות (דף כ"ד) בשור הנסקל אינו כן עד שלא נסקל יצא וירעה בעדר ה"ד אילימא דאתו בי תרי אמרו הרג ובי תרי אמרו לא הרג מאי חזית דציית לבתראי ציית להו לקמאי אלא לאו בעדי הזמה ואי תרי ותרי ספיקא דרבנן ומה"ת אזלינן בתר חזקה מאי פריך אוקי תרי להדי תרי והשור על חזקתו שהיה בחזקת היתר ולימא דמותר בהנאה מה"ת קאמר וזה ל"ק כל כך דמצינו כמה פעמים להקשות בפשיטות על איסור דרבנן ובפרט כיון דקתני יצא וירעה בעדר משמע דמותר לכ"ע כשאר שורים. אך זאת קשה להסוברים דלא החמירו חכמים לגבי תו"ת רק בא"א וביוחסין ובשאר מילי לא וצריך לדחוק דמ"מ לגבי הני תרי סהדי דהעידו דהרג וכל מי שמאמינים להם נאסור ומדקתני יצא ויראה בעדר משמע דלא יש בו שמץ איסור לכך מותר בעדי הזמה ואז מותר לכל

ויש לחקור באשה שבעלה קינא לה ואתו תרי והעידו עליה שנסתרה ותרי אמרו שלא נסתרה אם שותת דלכאורה יש לומר