אמרי בינה חושן משפט טו

כאשר כתב בזה הכנה"ג משם כמה פוסקים והנתיבות העלה בכללי תפיסה דבמוחזק מעיקרא ושלא מחמת תפיסה אנן ב"ד טוענין עבורו קים לי אבל לא בתפיסה דאז צריך שיטעון קים לי ועבור יתומים טענינן עבורם קים לי [וקצת סותר דברי עצמו שכתב שם (ס"ק ד') לתרץ דברי הטור דלא הביא דעת הרא"ש דלא מהני תפיסה בתיקו וכתב דליכא נ"מ כיון דאף אם המחלוקה היא בתפיסה עצמה אם מהני תפיסה ויכול לומר קים לי דמהני תפיסה וממילא יכול לומר קים לי כרמב"ם וליכא נ"מ בשיטת הרא"ש ולמ"ש דבתפיסה צריך שיטעון קים לי א"כ נ"מ בזה והיה לו להטור להביא דעת אביו הרא"ש ז"ל דחולק וסובר דל"מ תפיסה למען נדע שהתופס צריך שיטעון קים לי ועוד יש נ"מ הרבה אכ"מ] עכ"פ יש לומר במקום דהב"ד טוענין עבורו קים לי אז הוי פסק ב"ד וקם דינא ול"מ שום תפיסה בהחזרה

אך באמת לא נראה כן רק לעולם במקום דאין ביד הב"ד להכריע רק מסלקין נפשייהו ואמרי הממע"ה אף אם רק פטרו להתופס מ"מ ל"ש בזה לומר קם דינא ובפרט בתיקו וכמ"ש ברשב"ם ב"ב הנ"ל. וקצת י"ל דתליא בדברי הרא"ש ב"ב המובא (סי' קל"ט) בכל דאלם גבר אם מהני תפיסה בהחזרה אולם יש לחלק כמובן דשם נפסק הדין כל דאלם גבר והוי תורת פסק ב"ד ולכך קם דינא דכך תקנו חכמים כמו"ש הרא"ש דלא מסתבר שיתקנו חכמים שיהיו כל ימיהם במריבה ומחלוקת היום יגבר זה ולמחר חבירו ושם לא סלקו הב"ד ידיהם מדין זה רק פסקו כל דאלם גבר לכך אמרינן דקם דינא למי שיגבר הראשון משא"כ בתיקו או אף בפלוגתא דרבוותא יש לומר דלא מקרי פס"ד ע"ז שבשביל זה יהיה קם דינא ועיין מ"ש לקמן בדין זה להשות דברי תוס' ב"מ (דף ו') המובא שם בש"ך עם דעת הרא"ש דתליא באם באו לב"ד קודם לכן או אחר שגבר האחד

סי' ה עוד כתב שם הנתיבות לדון וז"ל אמנם אשכחנ' גוונא דגרע הך תפיסה מספיקא דדינא דנראה דמיתמי לא מהני תפיסה זו דהא מטלטלי דיתמי לא משתעבדי אפילו בנזקין רק בבע"ח גובה מתקנות הגאונים ובמזיקים לענין. תפיסה ודאי לא תקנו הגאונים משא"כ בתפיסה דסד"ד מהני אפילו ביתומים ומדברי הרא"ש לא מוכרח רק דעכ"פ לא עדיף כו' אבל מ"מ י"ל דגרע עכ"ל ולכאורה דברי הרא"ש אין שייכות כלל לזה דמשונה הוי קרן ומשתלם מגופ' דמזיק בזה אף מיתמי מהני הן לגבי ספיקא דדינא הן לענין גביית קנס אם תפס ול"ש בזה לדון מטלטלי דיתמי כיון דלא מצי לסלוקי בזוזי וקיי"ל יוחלט השור ואם תפס הניזק זוכה למפרע מדגלי קרא וחצו את כספו א"כ אף אחר מיתת בעל השור מהני תפיסה ואינו בכלל מטלטלי דיתמי כמובן ועיין תוס' ב"ק (דף י"ד ע"ב) דמה דמשתלם מגופו הוי כאלו תפס מחיים. אמנם בשאר קנסות כמו כפל ודי"ה וכדומה אם מת המזיק ואח"כ תפס הניזק מיתומים בזה יש מקום לומר כיון דבא לתפוס מטלטלי דיתמי בעד ממון שנתחייב אביהן וכיון שקודם שתפס ליכא שום חיוב הגוף דאינו חייב בקנס עד אשר ירשיעון אותו הב"ד וכשמת אין מי לחייבו אולם למ"ש לעיל ממ"ש הרא"ש והטור דחייב הוא רק דלית לן ב"ד לכופו יש לומר דמהני תפיסה אף אחר מיתתו. אך די"ל כיון דמ"מ אין ביד הב"ד לכופו לא תקנו בזה הגאונים. וגם הא קנס שהוא טפי מקרן לא מגבינן העדות ולא מזדקקינן לקבל העדות עד כי תפס ועומד וכמו שכ' הרא"ש ולא משכחת לקבל העדות רק אם תפס ועומד ואם מת קודם שתפס למי יחייבו הב"ד

ועיין בסוף קונטרס הגאון מ' חיים יונה ז"ל שכתב בפשיטות בעדים שהעידו ובאו עדים והזימו אותם ונתקבל בפניהם ולא נגמר הדין לחייבם עד שמתו דאין הב"ד גומרין הדין וא"כ לוא יהא דעביד דין לנפשיה במה שתופס הא כיון שמת אף ב"ד הסמוכין אין בידם לחייבו. אולם לקמן בדיני עדות יבואר אי"ה דמדברי ירושלמי פ' אלו נערות על מתניתן דבא על בתו איירי באנוסה ולא הספיקה לעמוד בדין עד שמת מובא בתוס' שם ריש הפרק משם נראה דגם אחר מיתת החייב יכולין לגמור דין חיוב הקנס ונתחייב בהקנס למפרע כמו שכתב רמב"ן גיטין (דף מ"ב) דחל החיוב למפרע כשעמד בדין ולכך פטור רק מטעם קם לי' בדרבה מיניה ושם יתבאר בעזה"י באורך וא"כ י"ל דגם בקנס שהוא טפי מן הקרן שייך לחייבו למפרע וחייבין היורשים ובזה יש מקום לדון דלענין תפיסה לא תיקנו הגאונים ז"ל: וכן במלתא דלא שכיח דלא דנין בזה"ז ולדעת הש"ך אף אש ובור לא דנין בזה ג"כ י"ל אף דמהני תפיסה מ"מ כיון דמה"ד מטלטלי דיתמי לא משתעבדי לא תקנו הגאונים לענין תפיסה. ובלא"ה דעת רבינו אפרים דבכל ניזקין לא תקנו כמבואר ברא"ש ב"ק (דף י"ד) ועיין ש"ך (סי' תי"ט) והטעם דלא תקנו רק מפני נע"ד אבל נזקין לא שכיח ואף דמסיק שם הש"ך לדינא כדעת הרי"ף ורמב"ם דמגבינן מן מטלטלי דיתמי מ"מ י"ל דלענין תפיסה לא תקנו וא"כ אף אם נתקבל העדות בחיים למ"ש הש"ך כדעת הים של שלמה דבדבר שהוא ממון רק דלא עבדינן שליחותייהו הואיל דל"ש שמין לו כדי שיתפוס מ"מ בזה לא תקנו הגאונים שישתעבדו מטלטלי דיתמי. וי"ל למ"ש שם הש"ך משם הרא"ש דבדורות הללו מטלטלי כמו קרקע לכל עניני שעבוד מן הדין אף בלא תקנה נראה דמהני תפיסה. אולם הש"ך שם חולק ע"ז וכנראה עיקר הכרעתו שם מטעם תקנות הגאונים בזה ג"כ לענין ניזקין והטעם דהא אף דלא שכיח כמו מטעם נעילת דלת דבע"ח מ"מ חשבו חז"ל לשכיח לנעול דלת בפני המזיקים מה"ט עבדינן גם השתא שליחותייהו לכך תקנות הגאונים לגבות מן מטלטלין חל גם ע"ז וממילא יש לדון לענין תפיסה אבל במילי דלא שכיח דלא עבדינן שליחותייהו בזה י"ל דלא תקנו

ומ"ש הנתיבות בפשיטות דבספיקא דדינא מהני תפיסה מן היתומים במטלטלין יש מקום לגמגם מן הסברא ולומר דל"מ כיון דאין הב"ד יכולין להכריע ולגבות בספיקא דדינא רק תפיסתו של הבע"ד מהני מצד דעביד אינש דינא לנפשיה וכמו שהאריך בזה בספר ת"כ לדון מהא דכתב בעה"ת ביתומים מן היתומים במת לוה בחיי מלוה דאמרינן בש"ס לפסוק כרו"ש דא"א מוריש שבועה לבניו ודעביד כר"א עבד ומהני תפיסה מטעם דעבד דינא לנפשיה וכתב בתומים (סי' ק"ח ס"ק י') לדון דאם תפסו מטלטלין דלא משתעבדי מדינא דגמרא רק מתקנות הגאונים יש לומר כי תקנו היינו מדינא אבל היכא דעביד דינא לנפשי' לומר קים לי כר"א ע"ז לא תקנו הגאונים לעבור על שורת הדין דהא שורת הדין כרו"ש והוא רוצה להפוך השורת אף אנו כתורה נעשה ונוקמי אד"ת ולומר דמטלטלין לא משתעבדי עי"ש וא"כ כ"כ בכל ספיקא דדינא אשר מהני אף תפיסה בהחזרה ושם פשטות דברי הטור ורמ"א נראה דאם דן הראשון כר"א ואח"כ דן השני כרו"ש אין במעשה השני כלום ולהיפך אם עבד ודן כרו"ש אם לא קרעו השטר ובאו אח"כ לב"ד אחר וגבו בו מה שעשו עשוי וכמו שהאריכו בטעמים בזה במהרי"ט הבאתי (סי' הקדום) ובכ"ז אף דעביד דינא לנפשיה ורשאי לתפוס מ"מ הואיל דחשו לפסוק כרו"ש לכן כשתפס מטלטלין מוקמינן על ד"ת ומוציאין מידו כמ"ש התומ' כמו כן בסד"ד ובפרט בתיקו אשר מעיקר הדין נשאר בספק בכל מקום כיון דכך הוא הדין לאוקמי על חזקת מר"ק והממע"ה רק תפיסת הבע"ד מהני דעביד דין לנפשיה מ"מ אם אין לו בהשטר שעבוד מטלטלי אגב מקרקע י"ל דל"מ תפיסה מן יתומים דמוקמינן על עיקר הדין דמטלטלי דיתמי לא משתעבדי וע"ז לא תקנו הגאונים כיון דאין ביד הב"ד להכריע לחייבו רק הוא בכח דעביד דין לנפשיה ועל פסקו לחיוב לא נחתי הגאונים לתקן שיגבה ממטלטלי דיתמי וצ"ע בזה

סי' ו ויש לחקור אם במה דלא עבדינן שליחותייהו דקמאי כמו קנס ומלתא דלא שכיח ותפיסה מהני אם בזה מהני תפיסה בקרקע דבכ"מ בסד"ד דל"מ תפיסה בקרקע הוא משום דקרקע בחזקת בעלים עומדת וכל היכא דקאי ברשותייהו דמריה הוא וקרקע אינה נגזלת וכמ"ש הרשב"ם ב"ב (דף ק"ה ע"ב) הך טעמא וזה אתי שפיר בסד"ד דאין הב"ד יכולין לפסוק כלל רק לסלק ידם מזה וכמ"ש רשב"ם ב"ב (דף קס"ו ע"ב) הבאתי לעיל (סי' ד') דהואיל דאין הדיינין יודעין לפסוק את הדין היו שותקין והמחזיק יחזיק מה שבידו ולכך מטלטלין אין מוציאין מידו דעכ"פ יש לו בו קנין למי שמחזיק בהם ואף אם באמת א"ח לו מ"מ כיון שהחזיק בהן לקנות ולגבות מוציא מרשותייהו דבעלים וקמו ברשותו דלא גרע מהגזלן והב"ד א"י להוציא מיד התופס דאולי חייב לו וזה במטלטלין דיש לו בהן לכל צד תורת קנין אבל בקרקע דכל היכא דקאי ברשותיה דמרא הוא ל"מ תפיסה לכ"ע ואף למ"ש רשב"ם ב"ב (דל"ב) דמהני תפיסה אף בקרקע בספיקא דדינא כבר כתבו שם תוס' דצריך לחלק מהא דקיי"ל גבי המשכיר בית לחבירו כר"נ דקרקע בחזקת בעלים ועיין מל"מ (פט"ו מטו"נ הי"א) דמודה הרשב"ם היכא דקרקע לעולם חוזר וזה הכל בספק בחיוב אבל בקנס ובמילי דל"ש דלא דנין השתא דליכא סמוכין י"ל כיון דהחיוב הוא ברור וב"ד סמוכין אם היו ודאי היו מגבין אותו אף מן הקרקע והחסרון הוא דליכא דיינין וכשתפס מהני מטעם דעבד דינא לנפשי' וכמו שכתבתי לעיל ואף דלא נתחייב עדיין ואשר ירשיעון אלקים כתיב מ"מ כשתפס מגבין לו ומטעם דבזה שוב עבדינן שליחותייהו דקמאי א"כ מהראוי לדון דגם אם תפס קרקע דמגבינן ליה ובפרט לשיטת הרמ"ה דמטעם תקנה מהני תפיסה ולא מן הדין למה יגרע בזה תפיסת קרקע מן מטלטלין כן אמרתי זה רבות בשנים