אמרי בינה חושן משפט קנח

אתה יכול להזימן וי"ל בכ"ז כיון דלהך צד דהוא כשר להעיד היינו מקיימינן בהו דין הזמה אף דהשתא מספיקא לא נוכל לקיים בהן דין הזמה אין זה בגדר עדות שאי אתה יכול להזימן ומהני עדותו להחזיק ומ"מ בטומטם יש להתבונן דהא כל מה דאנן סמכינן על עדים הוא משום דאם יעידו בשקר עברו על לא תענה ברעיך עד שקר וזה שייך נמי בס' כשר או פסול דישנו עכ"פ באזהרה דל"ת כיון דהוא בר עדות מצ"ע רק מצד אחר בא הספק דלמא נעשה פסול על ידי מעשיו ורשע הוא או לא לכך יש לומר דמקבלין עדותו להחזיק דלענין מה דמהני עדותו הוא באזהרה דל"ת מה שאין כן בטומטם דהוא ספק איש ספק אשה אם כן יש ספק אם מוטל על זה אזהרה דל"ת וכן ספק הגיע לכלל גדול וב"ח על ל"ת הוא או אם עדיין הוא קטן לאו בר אזהרות לאו הוא י"ל דלא נוכל לקבל כלל עדותו אף להחזיק

והנה לפי דברי הרא"ש דאינו דומה להא דר"ה דזו באה בפ"ע ומעידה משום דפסולי דידהו משום דמכחישין זו את זו בעדות זו וחד מינייהו לפי דבריהם מסהדי שקרא וכיון דל"י הי' מינייהו מוקמינן כ"ח אחזקתיהו אבל הכא דמסהדי ליפסל א' בגזלנו' כה"ג בתו"ת ספיקא דרבנן הוא עיי"ש ובב"ח ביאר הדברים כיון דלא מסהדי אפסול מבורר רק דע"י הכחשתן ידענו דחד כת מסהדי שקרא בכה"ג מוקמינן אחזקה ולפי זה היכא דבאו שני כיתי עדים וכל א' מעידה על חברתה שהמה פסולין בגזלנות בכה"ג כיון דידעינן דכת אחת אומרת אמת בזה לא אזלינן בתר חזקה ושני הכיתות פסולין מכח ספק ועיין ס' הפלאה כתובות שם כנראה כיון לדברי הב"ח. אולם מ"מ יש לומר דע"כ לא החמירו בזה רק היכא דבאו הפסולים והעידו מקודם לפסלו דכבר יצא מחזקתו וכמו"ש בש"מ כתובות שם. וגם בקצוה"ח כתב סברא נכונה דדוקא אם השני כיתות נשארו כשרים בזה פסלינן להנידון מדרבנן הואיל דהוי ס' דתו"ת מה שאין כן אם נחמיר בשני כיתות המכחישין זו את זו לפסול תרוויהו מספיקא אם כן ספק פסול א"י להוציא מחזקה עיי"ש ואם כן לפי"ז אף בבאו בב"א להעיד אחת על חברתה בפסול ברור גם כן מוקמינן כל כת אחזקת כשרות. עוד י"ל סברא אחרת דאף דהחמירו חז"ל בתו"ת מדרבנן היינו מספק אבל לא בשביל זה לעשות דבר שאינו ודוקא במכחישין על איש א' פסלינן ליה מספק אבל בשני כיתות המכחישין אם נחמיר למפסל מספיקא היינו צריכין למפסל לתרווייהו ובודאי חד כת הוא כשירה לכן מוקמינן על ד"ת ואזלינן בתר חזקה וכן ראיתי בספר חידושי הרז"ה מהרב מ' וואלף אלעסקר ז"ל שכתב כן. אולם יש לפקפק מדוע יגרע ספיקא דתו"ת דהחמירו רבנן מהא דשני שבילין דמחמרינן גם כן אף שעי"ז מוציאין לאחד מחזקתו על מגן ואולי יש לחלק

ודע דדעת רש"י ור"ח דמוקמינן על חזקת כשרו' דגברא אף בתו"ת אולם אחרי דלא הביא בש"ע דעתם נראה דא"י לומר קים לי כדעתם. ואין לומר דלמא לכך לא הביא דעתם כיון דעכ"פ הוא רק ספק פסול ומהני להעיד להחזיק ז"א למה שביארתי דלכתחילה לא מקבלין את עדותו אף אם מעיד להחזיק כיון דמחזקינן לס' פסול לא מקבלין עדותו כמו שהוכחתי מדברי ש"מ ב"ב ומלשון הרמב"ם דכ' לא יעיד רק אם נתקבלה אז מהני להחזיק אם כן הי' לו להש"ע להביא דעת ר"ח דלדידי' אף לכתחילה מקבלין עדותו ואף להוציא א"כ היכא דהוא להחזיק עכ"פ נקבל עדותו אף לכתחילה אלא ודאי דלא חיישינן לדעתו והכריע כדעת רי"ף ורמב"ם ותוס' וסייעתם דעכ"פ פסולין מדרבנן בתרי נגד תרי

וכתב התומים משם פ"מ באם יש ספיקא דדינא אם מיפסל או לא והעלה דיותר גרע דהוי ספק חסרון ידוע ויש לעיין דיש לומר דוקא בספיקא דתו"ת בזה מחמרינן כיון דשני עדי' מוציאין מן החזקה אבל באם יש ספק אם מפסל יש לומר דעדיף ומה דהביא ראיה מד' רא"ש קידושין יש לומר דמצינו במילי דאישות דמחמרינן ועיין מהרי"ט חאה"ע (סי' מ') דהעלה דבכה"ג אף לדעת הרי"ף מוקמינן על חזקת כשרות בודאי ולא מספק והביא ראי' מדברי הרא"ש כתובות (דף מ"ד) בהא דקאמר בש"ס א"ב אורועי סהדי וכתב הרא"ש משם רמ"ה כיון דלא ידעינן הלכתא אוקי סהדי אחזקתיהו. ובאמת מאד יש לגמגם בראי' זאת דשם הא לגבי כל העולם העדים בחזקת כשרות המה ולית בהו שום ריעותא רק עיקר הספק הוא אם לגבי הבע"ד המה פסולין מטעם דיש לומר אודויי אודי ליה ובכה"ג כיון דיש ספק הודאתו אין ספק הודאה מוציא מידי ודאי חזקת כשרות כיון דגם אם נאמר דאודויי אודי לא לא מיפסלי רק לגבי דידיה מה שאין כן היכא דנולד הספק על גוף חזקת כשרות דעדים לגבי כ"ע יש לומר דמחמרינן מדרבנן וגם שם ליכא שום ריעותא מצד העדים רק מבע"ד מה שאין כן היכא דאיתרעי חזקתייהו עכ"פ יש לומר דלא מוקמינן אותם על חזקתייהו להוציא ממון ועיין מ"ש לעיל (סי' כ"ג)

ועיין מל"מ (פ"ט) מעדות דמסתפק ג"כ בזה היכא דאיכא פלוגתא דרבוותא באיזה דבר מר אסר ומר מתיר ובא אחד ועשה אותה פעולה שנחלקו עליה אם מוציאין ממון על פיו וכתב גם כן דחזקה לא יברר שאותה הפעולה היא מותרת. וכבר כתבו אחרונים בזה הרבה בענין חזקה בסד"ד וראיתי בתוספת ר' ישעיה הזקן על חולין שכתב הטעם בזה דהוי חסרון ידיעה דמי יודע דלמא כבר הוכרע הדין בדורות ראשונים שהוא אסור וממנו העתיק הש"ג חולין מובא בכנה"ג יו"ד (סי' כ"ט) ובפ"מ שם ענין זה אולם זה הכל שייך לענין לאסור לא שייך חזקה. ומ"מ לא נוכל לפוסלו מספק אף דמ"מ בבירור איתרעא חזקת כשרות שלו דבין כך ובין כך אף אם הוא מותר כלפי שמיא מ"מ אסור לו לאכול אותו דבר שנפל בו הספק והוחזק לאיסור וכבר כתב המרי"ט בתשובה לדון בס' קידושין אם נתקדשה בבירור קידושי דרבנן והספק הוא על קידושי תורה איתרע חזקת פנויה שלה ולא מוקמינן על חזקתה וכאן נמי איתרע עכ"פ חזקת כשרות שלו דעשה עבירה של תורה לרוב הפוסקים דספיקא דאורייתא לחומרא ואף לדעת רמב"ם יש כמה מחברים הסוברים דבספיקא דדינא מודה דהוא מה"ת לחומרא ואף דהר"ן בתשובה לא ס"ל כן בדעתו מ"מ איתרע חזקתו דעשה בפועל איסור מ"מ יש לומר כיון דלא הוחזק לאיסור ודאי רק לספק איסור לא מוציאין אותו מחזקתו לפוסלו ואינו דומה לתרי ותרי דשם להנך תרי עשה בבירור דבר הפוסלו לכ"ע בבירור גמור אבל בספיקא דדינא אף להנך האוסרים עשה עבירה שנפסל ע"י מ"מ כיון דלדידן הוא ספק איסור לא נוכל להוציא אותו מחזקת כשרות עד דידענו בבירור שעבר עבירה שיש בו מלקות והוא רשע

ועיין תשובה רשב"א (ח"ג סי' צ"ד) שכתב בנידון אם עבר על שבועה דלהבא דלדעת ר"ח ז"ל לא מיפסל ולדעת ר"ת אין חילוק בין שבועה דלשעבר לשבועה דלהבא וכתב ואין בידינו ראיה מכרעת כאחד מהן כו' ועוד דכל שיש ספק בדבר אין פוסלין בני אדם מן הספק וכן לא יוציא ממון מחזקתו מן הספק. הרי אף דודאי עבר על שבועתו ואיתרע חזקת כשרות דידיה מכל מקום לא מיפסל מספק

וראיתי בספר חק"ל יו"ד (סי' פ"ז) שיצא לדון בדבר חדש דאף להסוברים ספיקא דאורייתא לחומרא הוא מה"ת זה דוקא בספק דמציאות אבל בספק שנחלקו הראשונים ושתי הכיתות שוות דקיי"ל בשל תורה הלך אחר המחמיר ספק זה קיל הוא ולכ"ע מן התורה מותר ואסור רק מדבריהם והטעם על פי מה שכ' ריטב"א משם חכמי צרפת עירובין (דף י"ג) גבי בת קול דב"ה אלו ואלו דברי אלקים חיים אע"ג דאיסור והיתר סתרי אהדדי היינו דהתורה ניתנה למרע"ה מ"ט פנים טהור ומ"ט פנים טמא ואמר לו הקב"ה שההכרעה תלויה בחכמי הדור וכן כתב רמב"ן פ' שופטים והחינוך (סי' ס"ז) דרצון הבורא לעשות כמו שדנו רוב סנהדרין אף אם טעו וכן מבואר ירושלמי פ"ד דסנהדרין אמר ר"י אלו נתנה התורה חתוכה לא הוי לרגל עמידה אמר לפניו רבש"ע הודיעני איך הוא ההלכה אמר לו אחרי רבים להטות וכיון שניתנה ההכרעה לחכמי הדור ולא הוכרע מן השמים מניין לנו לאסור ספק כזה כל זמן שלא הוכרע כיון דאין צד שיעבור על ודאי איסור וא"ד לספק מציאות דקמי שמיא גליא אמיתת הענין ואולי פוגע באיסור ולכך אסור מה"ת אבל בספק בדין שלא הוכרע מחכמי הדור לא משכחת ודאי איסור יש לומר דלכ"ע ספק כה"ג מה"ת לקולא והאריך שם להשיג מכח זה על המל"מ הנ"ל וסוף דבריו הניח בצ"ע מדברי ר"ן בתשובה (סי' נ"א) דכתב להסוברים ספיקא דאורייתא לחומר' מה"ת הוא ג"כ במחלוקת הפוסקים

ולדעתי יש לומר אף דסברתו נכונה היינו דוקא במחלוקות הפוסקים שלא הוכרע מעולם וידענו שלא נשאל ע"ז מעולם אחר קבלות התורה וזה ספק המזדמן פעם ראשון בעולם אבל מי יודע בכל מחלוקת הפוסקים אם לא נעשה פעם אחד בדור אחד הכרעה לאיסור ואז העובר עושה ודאי איסור דכבר גליא קמי' שמיא ואף דמבואר ברמב"ם מהלכות ממרים דב"ד שעמד אחריהם ב"ד אחר בכחם לסתור ולדון כפי מה שנראה בעיניהם שנאמר אל השופט אשר יהיה בימים ההם היינו אם קמו וגי"ל על פי התורה להכריע ההיפוך אבל כל זמן שלא הכריע הלכה כהכרע' הב"ד הראשון והוי ודאי איסור ואם כן מי יודע אם לא הוכרע הדבר מכבר לאיסור זה הדין שנסתפקו בהם הפוסקים ולכך הולכין להחמיר מה"ת דדלמא פוגע בודאי איסור דמה דנסתפק לאחרונים היה בירור לראשונים וז"ל רבינו ישעיה הזקן מס' חולין בכ"י שמעתי שיש מי שסומך בזה להתיר כל תיקו דטריפה לקולא שהרי כל ספק טריפה מוקמי לה בחזקת היתר וכמה זה בידם הבל ורעות רוח דלא דמי האי להאי דבס' כשהחזירן כשהן נקובין אין חכם בעולם שיוכל לברר דבמקום נקב נקב והלכך מוקמינן לי' אחזקתיה אבל כל תיקו