אמרי בינה חושן משפט קנז

אם הוא בספק פסול וקבלו עדותו ואחר כך נתברר שהוא בספק פסול בזה כיון דכבר נתקבל עדותן מהני כשהוא להחזיק ואין מוציאין ממון על ידי העדים אחרים. וזה כוונת הרמב"ם הרי זה ספק פסול לפיכך לא יעיד היינו בדרך כלל שלכתחילה אין מקבלין ממנו שום עדות אף להחזיק ואין מוציאין ממון בעדותו היינו אף אם העיד ונתקבל עדותו לא מהני להוציא כיון דהוא ספק פסול אבל להחזיק מהני עדותו. וכן בהא דכתבו תוס' ב"ק (דף ע"ב) דאף לרב חסדא דסובר בב' כתי עדים המכחישין זה את זה בהדי סהדי שקרי ל"ל אינו אלא ספיקא ואם היו שנים מן השוק מעידין פלוני לוה מפלוני מנה ואחת משתי כתי עדים הללו המכחישות זו את זו אומרת לא לוה לא היתי מוציא ממון מספק י"ל הכוונה גם כן אם נתקבלה עדותן אבל לכתחילה לא מקבלין עדותן על הספק פסולין אף דרצו להעיד להחזיק דאין ס' מוציא מידי ודאי

אך יש להבין דברי תוס' ב"ק הנז' הא מבואר תוס' כתובות (דף כ"ב) דכתבו אף לר"ח מודה הכא דהאי גברא ממילא מתכשר שהרי אם כת אחת מאלו מעידה על אדם אחד שהוא פסול לר"ח דחשיב ליה סהדי שקרי ל"ה נאמנת אע"ג דאין אדם מכחישה וכ"ש היכא דאיכא סהדי דמכחשי דלא מהימני עכ"ל והיינו דסברו אף אם נתקבל עדותן מ"מ אינן נאמנין להוצי' את המוחזק בחזקת כשרות דאין ספק מוציא מידי ודאי וא"כ כמו כן אמאי מהני עדותן להכחיש את עדים האחרים שאומרים על פלוני שלוה הא כמו כן לא משוי לנו שום ספק על אותן עדים האחרים דנימא גם כן שהמה בספק פסולין דאין ספק מוציא מידי ודאי וכיון דהמה מוחזקים לכשרים אין הספיקות מוציאין מידי ודאי כמו דא"נ לפסלן ואם כן כיון דאלו שנים אחרים נשארו כשרים לכל עדות שבתורה למה לא יהיו נאמנין לחייב את הפלוני במנה ובמה יגרע עדות הזאת משאר כל עדיות דעלמא. וראיתי בס' שער משפט שעמד בזה על דברי תוס' והאריך שם לתרץ ולא אוכל לעמוד על דבריו למ"ש דכיון דמהיום והלאה לכל עדות שבעולם כשרים הני תרי סהדי דמעידין על פלוני שחייב ולא מספקינן להחזיק בספק פסולים בשביל שמכחישין אותן הני תרי ספק פסולין ולדבריהם העידו עכשיו שקר ומ"מ מחזקינן אותן לכשרים לכל עדות דאין ספק מוציא מידי ודאי אם כן למה לא נקבל עדותן של עכשיו לחייבו המנה שמעידין עליה

ונראה על פי מ"ש כמה פעמים דברי רמב"ם דהא דהתורה האמינה לשני עדים הוא לאו בירור הדבר דכן הוא רק חק מחוקי התורה על פי שנים עדים יקום דבר ואם כן אף אם שנים מכחישין זה את זה כיון דודאי חד כת המה פסולין והוי כמו תערובות חד בחד דזה טעמא דר"ח כיון דידענו בבירור שחד כת פסולים המה וכיון דלא ידענו איזהו מהם לא נוכל לסמוך על עדותן שיעידו להוציא אחד מחזקתו ונשאר בחזקתו כמו קודם ואף דיש לנו ספק דלמא זאת הכת המעידה על אחד לפסלו כשרה היא ואף אם פסולה הא מכל מקום אף פסול יכול להיות דמעיד אמת עכשיו מכל מקום כיון דיש לנו ספק בחזקת העדים על זה לא גזרה התורה לסמוך על עדים שהמה בספק ונשאר אותו איש בחזקתו כמו בלעדי הגדת עדים האלה ג"כ לא הוי בירור שזה איש הוא בחזקת כשר רק גם זאת מחוקת התורה להעמיד כל אדם מישראל בחזקת כשרות ונשאר כמאז כן עתה. אולם אם נתקבלה עדותן להכחיש שני עדים אחרים המעידין להוציא אף דאלו השני עדים נשארו כשרים לכל עדות שבתורה מ"מ לעשות מעשה על פי עדותן של עכשיו שהני תרי ספק פסולין מכחישין אותן בגוף המעשה בזה שוב אמרינן אף דחק התורה על פי ב' עדים יקום דבר היינו היכא דלית לנו שום ספק אבל כיון דשנים ספק פסולין מכחישין גוף מעשה ההלואה בזה שוב הספק לפנינו דלמא משקרים אלו הב' עדים כעת ואף דנשארו כשרים לכל עדות שבתורה היינו במקום דלא יש ספק לפנינו על הגדתן כשאר חק התורה לקיים דבר על פי ב' עדים אבל במעשה שלפנינו שאלו מכחישין אותן כיון דלא נעשה ונתברר לנו שאלו הב' המה פסולים בבירור רק מספיקא לא נקבל עדותן אבל להכחיש אם העידו שזה לא לוה באנו לבית הספק ולא נוכל להוציא ממון מספק. דהא באמת אף אם מוחזק אדם שנפסל יוכל להיות דאומר אמת ועיין תוס' ב"ק (דף ק"ח) דחשוד על השבועה מדרבנן הוא דמפסל ועיין קצוה"ח (סי' צ"ב) הטעם דאף אם עבר פעם א' מכל מקום דלמא עכשיו חזר לכשרותו רק עד כיון דמפסל גזירת הכתוב אל תשת רשע עד עד שישוב בתשובה וזה דוקא אם נתברר לודאי פסול אבל כיון דלא נתחזק רק לס' פסול כמו לר"ח בב' כתי עדים המכחישין דלא ידענו דלמא אלו המעידין לפנינו להכחיש האחרים כשרים הם ואף אם המה פסולין דלמא כעת האמת אתם וכל זמן שיש לנו ספק בעדותן של הני אחרים המעידין בגוף המעשה דלמא משקרי לא נוכל להוציא ממון עפ"י עדותן דע"ז לא גזרה התורה על פי שנים עדים יקום דבר במקום שיש לפנינו תרי ספק פסולים המכחישין גוף המעשה ומכל מקום לפסול אותן אף מספק אין בכח אלו הספק פסולין להוציא מידי ודאי ודוק היטב

וראיתי בס' חמדת שלמה חיו"ד (סי' ד') שהקשה לר"ח מ"ש משני שבילין דמעמידן על החזקה אף דהוי תרתי דסתרי וכ' דעדות שאני כיון דבעו דבר ברור כל היכא דבעי עדות ע"כ לא מהני חזקה עיי"ש ולא אדע הא כל עדות לאו דבר ברור הוא שכן הוא האמת לאמתו כמו שהעידו רק גזירת הכתוב לדון על פי שני עדים ולהחזיקן בחזקת כשרים דלא יעידו שקר אם כן למה יגרע כחן של אלו במה שמכחישין זה את זה כיון דחק התור' הוא לאוקמי כל דבר על חזקתו למה יגרעו עדים האלה ואי משום דיש לפנינו שנים שהמה פסולים שנתערבו כ"כ בשני שבילין ידענו דאחד הוא ודאי טמא ועיין בהרא"ה כתובות שם דכתב באמת דזה טעמא דר"ה דסובר בב' כתי עדים המכחישין זו את זו זו באה בפ"ע ומעידה דדומה לשני שבילין ואם כן קשה מ"ט דר"ח. עוד כתב דלר"ח מדאורייתא לא מוקמינן אחזקה דהתם תולדות הספק של כל אחד הוא בפ"ע מחמת שהלך וא"י באיזה שביל הלך ע"כ כיון דאין אחד תלוי בחבירו מוקמינן כל אחד אחזקה מה שאין כן בב' כתי עדים המכחישין זו את זו עיקר תולדות הספק מחמת שתי הכיתות ע"כ אין מקום להעמיד על החזקה דתיכף כשנרצה להעמיד אלו אחזקה צריכין להוציא האחרים מחזקתן עכ"ד. והנה סברא הזאת נראה דלא כן הוא דהא מבואר יבמות (דף קי"ח) באשה שאמרה מת בעלי תנשא וצרתה אסורה בת ישראל לכהן תאכל בתרומה ועיי"ש בתוס' מידי דהוי אשני שבילין ועיין בביאור דברי תוס' שם בס' ש"ש (ש"ז פ"ב) הרי אף דעיקר לידת הספק הוא על שניהם וא"א שלא יהיה אחת תלוי בחברתה ואעפ"כ מחזקינן לכל אחת בחזקת' ויש לחלק משם כמובן. ובעיקר קושיתו לר"ח י"ל דשאני חזקה דלא הוי בירור הדבר רק חק התורה לאוקמ' כל דבר על חזקתו ושלא להוציא מאשר היינו מחזקינן מעיקרא ואם כן אין חזקת טהרה של חבירו מעידה בבירור על אידך שהוא טמא ושהלך בדרך הטמא מה שאין כן בשני כיתות עדים המכחישין זו את זו סובר ר"ח כיון דשני עדים מעידין בבירור על שנים אחרים שהמה פסולין וזה גזירת הכתוב דעל פי שני עדים יקום דבר איככה נוכל לאוקמי כל אחת על חזקתה והוי כתערובת חד בחד וכיון דידענו בבירור ששנים מאלו המה פסולים כיצד נוכל לאוקמו על חזקה בדבר שידענו ששני עדים מעידים בבירור עליהם שהמה פסולין ועיין היטב

הדרן לדברי רמב"ם וש"ע אשר נראה דאם קבלו הב"ד עדותן דמהני להחזיק. ולכאורה יש לדון דהוי עדות שאין להם הזמה דאם איתזמו כיצד נוכל לקיים בהם דין הזמה ולהוציא מהם ממון דדלמא המה פסולין כיון דהוא ספיקא דתו"ת ולא אזלינן בתר חזקה רק הואיל דהיה להחזיק מספק לא נוכל להוציא ממון אבל מכל מקום אם הוזמו כיצד יחייבו הב"ד אותם ולקיים בהם ועשיתם להם כאשר זמם דלמא פסולין המה ואינם בגדר עדות וי"ל כיון דבאמת מדאורייתא מוקמינן אותם על חזקתם דתו"ת לא הוי רק ספיקא דרבנן וכמו שכתב הרא"ש וכיון דל"ה רק פסול דרבנן אמרינן דרק ספק פסולין המה ומדאורייתא ודאי כשרים דמוקמינן על חזקתן רק מדרבנן פסלום ורק אם מעידין להוציא ולא להחזיק דבזה נשארו על ד"ת להיות נאמנים בתורת עדות ושוב מקיימינן בהו דין הזמה. אולם מ"מ יקשה לר"ח דסובר בב' כיתות המכחישין זו את זו דהוי ספק פסולי דאוריית' וכמו דמוכח מקושית תוס' ב"ק שם על רבא דסובר כר"ח וסובר עד זומם חידוש וכמו שכתוב בס' ח"ש שם ובכ"ז מבואר בתוס' דלהחזיק נאמנים להכחיש עדים אחרים בזה יקשה דהא הוי עדות שאי אתה יכול להזימן דאם יתזמו לא נוכל לקיים בהו דין הזמה. והעדה הזאת יש להעיר גם כן בקטן דמבואר (סי' ל"ה) דפסול להעיד עד שיביא שני שערות אחר י"ג שנים ולכאורה אם העיד וליתי' קמן למיבדקיה אין עדותו עדות ועיין שב שמעתתא (ש"ה פי"א) דהוכיח מזה דחזקה דרבא אינו אלא להחמיר למיאון דאי הוי ודאי להחמיר היה מהראוי לעדות ממון לסמוך על חזקה דרבא עיי"ש ולפי זה אם העיד להחזיק וליתי' קמן למיבדקיה מהראוי לסמוך ושלא להוציא ממון מספק ויקשה גם כן הא הוי עשאילה"ז דאם יתזמו לא נוכל להוציא ממון מספק אך שם יש לומר ממנ"פ אם יהיה בפנינו אחר כך ונבדקהו נחזיקנו לגדול בבירור למפרע כמו שכתוב בש"ע שם. אולם בטומטם דפסוליה מספק דשמא אשה וכמו שכתוב בש"ע שם ומשמע לדברי תוס' הנז' במס' ב"ק לר"ח דלהחזיק נאמן כמו כן ספק איש ספק אשה אם נתקבל עדותו להחזיק אין מוציאין ממון מספק יש לראות כנז"ל דהוי עדות שאי