אמרי בינה חושן משפט קנו

לא אנסתי אשה מעולם והעדים אמרו דאנס לא מיחייב אע"פ שהוחזק כפרן לפי שזה בפשיעתו מתחייב ואין אדם משלם קנס על פי עצמו הרי באם אין עדות לחוד מספקת אלא בצירוף דבורו מרשיע את עצמו קרינן ביה וה"נ כיון דבלא דבורו של המלוה ל"ה מספיק עדותו של הלוה משום דהו"ל נוגע אף לאחר הודאה ל"מ דהו"ל מרשיע א"ע וא"א נפסל ע"י עצמו

ולדעתי יש מרחק רב נידון זה מדברי הר"ן שם דשם בקנס אף העדים בעצמם אינם יודעים אם חייב זה קנס או לא דאינם יודעים למי בעל רק בשביל שהוחזק זה כפרן באמרו שלא בעל כלל יתברר חיובו בזה ודאי מקרי מרשיע את עצמו מה שאין כן בנידון דמר זקני בעל דברי משפט ז"ל הא העדים יודעין דבר ברור שזה נפסל שהלוה בריבית ושקל ממנו ריבתא רק אנן לא נוכל לקבל עדותו דלוה מחשש נגיעה דשמא משקר לכן כיון דנסתלק עכשיו החשש זה ע"י הודאתו של המלוה שפיר מקבלין עדותו והודאתו של המלוה אינו פועל להרשיע א"ע דבפני עדים ברור הדבר שעשה מעשה שנפסל ע"י וגם לנו הוא ספק אפשר שכן הוא רק כ"ז שיש חשש נגיעה חשדינן ללוה למשקר וכשנסתלק זה שוב ידענו בבירור ע"י שני עדים שעשה מעשה הפוסל אותו מה שאין כן שם לגבי קנס בלעדי הודאתו לא נתברר חיובו אף להעדים. וז"פ

ברם יש להתבונן הא זה ודאי שיגיד מחדש עדותו הוא ללא תועלת כיון דעכשיו הוא לפנינו הנגיעה דמוכרח לומר שהלוהו כדי שיקבל מהמלוה על פי הודאתו של המלוה. ואם כן צריך לומר לפוסלו מכח הגדה הראשונה ומה הועיל הגדה הראשונה כיון דאז היה גם כן נוגע בדבר ולא קבלנו הגדתו בתורת עדות אחרי דאמר שלו הלוה בריבית ואחר כך כשנסתלק הנגיעה במה יתעורר בהגדתו הראשונה בתורת עדות כיון דלא נתקבל עד שהודה המלוה. ואולי הא גם מעיקרא היינו מקבלין עדותו רק שהיינו חוששין לחשוד אותו למשקר וכיון שנתברר עכשיו על פי הודאתו דמלוה דעכ"פ אינו משקר ונסתלק החשש זה מקבלינן לסהדותא דמעיקרא ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ספר ד"מ (סי' קכ"א) ובד"ח דיני עדות (סי' י"ז) דלכך מהני סילוק בחשש נגיעה ולא מיפסל מטעם דל"ה תחילתו וסופו בכשרות משום דגם תחילתו היה בכשרות רק דלא ידענו אולי משקר עיי"ש משם ש"מ ב"ב (דף מ"ב) ואם כן בהודה המלוה מהני הגדה ועדיין צ"ע ולדעת הע"ש דנוגע מטעם בעל דבר הוא מפסל ולא מטעם משקר לחוד ודאי נראה דכיון דעדותו נוגע לו שיקבל בהחזרה הריבית לאו תורת עדות עליו. ואדרבה י"ל אף לאינך פוסקים החולקים על המרדכי וסוברי' דל"ה נוגע בדבר כיון דיודע בעצמו שלגבי עצמו לא יהיה נאמן אמרינן דעיקר עדותו הוא רק לגבי המלוה וזה דוקא אם המלוה כופר אבל אם המלוה מודה יש לומר דהוי בע"ד ממש ולדעת ע"ש אינו נאמן

עוד יש להעיר בדין הנ"ל להמבואר ב"ק (דף ע"ה) דהיכא דאמר בפניכם גנבתי דלת"ק לא הוי עדות דהוי עדות שאי אתה יכול להזימן ולדעת היש"ש שם דוקא בכה"ג שאמר הגנב בתחילה אבל אם אחר כך הודה לדברי עדים שפיר יכול להזימן דאלת"ה כל אחד יפטור עצמו לגבי קנס ויודה לדברי עדים עיי"ש ולפי זה כאן כיון דהמלוה הודה אחר כך שפיר הוי עדות שאילה"ז אולם לדעת התומים (סי' ל"ח) אף בהודה אחר כך להעדים פטורין מדין הזמה ומ"מ העדות כשר דבשעה שהעידו בב"ד היה עדות שיכול להזימן ונתחייב בזו הרגע ומה יהני שהודה אחר כך לפסול הגדת עדים שכבר העידו והוכשר עדותן בב"ד אבל מ"מ מדין הזמה נפטרין ע"ש ולדבריו בנידון זה כיון דטרם שהודה המלוה לא נתקבל עדותו דלוה מחשש נגיעה רק כשהודה המלוה לדבריו אז נקבל עדותן ובזה שוב הוי ביטול להעדות מצד דהוי עדות שאי אתה יכול להזימן ועיי"ש בתומים דמספקא ליה אם עכ"פ חייב מלקות מטעם דעובר על לאו דלא תענה וכבר מבואר הדבר בש"מ ב"ק שם משם הרא"ש דל"מ הודאתו לפטרו ממלקות אולם בריטב"א ריש מכות דמתרץ שם קושית תוס' על מעידין אנו באיש פלוני שחייב גלות דאיירי שהודה אבל לא בפניכם מבואר דאם היה אומר בפניכם הי' פטור מגלות וממלקות. ולפי"ז נ"מ בשני תירוצי תוס' ריש מכות בהא דמעידין באיש פלוני שהוא בן גרושה ובן חליצה דל"ה עדות שאי אתה יכול להזימן או משום דהיכא דל"ש בהו הזמה לא בעי עדות שאתה ילה"ז או דמקיימין הזמה במלקות באם אומר שהרג בשוגג בפניכם אם אמרינן דל"ב בזה כלל עדות שאתה יכול להזימן מהני עדותן אבל אם נאמר דמלקות במקום דין הזמה ל"מ בכה"ג עדותן אם כן אם נאמר כשהודה פטורין אף ממלקות שוב הוי עדות שאי אתה יכול להזימן ולא מהני עדותן לפוסלו. אך נראה דמוכרח כדעת הים ש"ש דאחר הגדת עדותן לא מיפטרו העדים מדין הזמה בשביל הודאת הבע"ד דאל"כ בכ"מ יודה קודם דרישה וחקירה של העדים דעדיין לא נתקבל עדותן ולא נגמר הדבר אם כן לא נוכל לגמור הדין על ידי עדותן דהוי אי אתה יכול להזימן או שיודה תוכד"ד של הגדת העדים דעדיין לא נגמר ולא נוכל לומר דבשעה שהעידו בב"ד היה עדות שאתה יכול להזימן דכל תוך כד"ד עדיין לא נגמר עדותן א"ו כדעת היש"ש דדוקא בהודה קודם העדת עדות ולא אחר כך ולפי זה אתי שפיר דינו דמר זקני הגאון ז"ל ועיין ש"ך יו"ד (סי' רל"ב ס"ק כ"ז) ובמ"ש בספרי ח"ר דיני נדרים (סי' כ"ה)

סי' מה ש"ע (סי' ל"ד סכ"ח) שנים שהעידו באחד שהוא פסול באחד מאלו עבירות ובאו שנים והכחישו כו' ה"ז ספק פסול לפיכך לא יעיד ואין מוציאין ממון בעדותו וזה לשון רמב"ם (פי"ב) מעדות ויש להתבונן מה זה שכתב לא יעיד ואין מוציאין ממון בעדותו דמשמע להחזיק נאמנים ומה זה שכתב מקודם לכלל מונח ה"ז לא יעיד דמשמע בשום עדות אף להחזיק. ובתשובת רבינו עק"א ז"ל (סי' קל"ו) העלה דכיון דתו"ת ספיקא דרבנן ודוקא באיסור החמירו ולא בממון כדמוכח מס' יבמות (דף ל"א) בהא דבר שטיא דבממון לא עשו חז"ל תקנה ומהראוי להניחו בחזקת כשרות אלא דלא אלם חזקת כשרות להוציא ממון ולכן להחזיק נאמן וכבר כתבתי בזה בהגהותי לס' ד"ח דיני אישות (סי' י"ד) דאף דכן מבואר בריטב"א יבמות שם דאם תו"ת ספיקא דרבנן בממון לא מחמירינן ומוקמינן על דאורייתא לאוקמי אחזקה מ"מ זה דוקא היכא דהנידון בא על ממון מה שאין כן בתו"ת על פסולא לגברא דאנו דנין על האיש הזה אם כשר או פסול הוא דומה לכל עניני איסור שהחמירו חז"ל דלא למיזל בתר חזקה בתרי נגד תרי ונ"מ טובא אם להכשירו לעדות לקידושין וגיטין או למסור לו שבועה וכה"ג מבואר ברא"ש כתובות (דף כ"א) דכתב כיון דתו"ת ספיקא דרבנן הוא ולא מוקמינן ע"ח לכך פסול מספק ובס' ע"פ שם הקשה מה מדמי איסורין לממון דלא שייך בו לומר קולא וחומר' נוקמי אדאורייתא חזקת כשרות וכתב כיון דהוי ספק דרבנן לענין ממון לא מפקינן דהוי חומרא לתובע ודבריו נדחים מכח ראיות ריטב"א מבר שטיא רק כוונת הרא"ש כיון דנ"מ על אדם זה לכמה דברים למסור לו שבועה וכדומה ממילא כיון דהדין דתו"ת להחמיר מדרבנן פסול להעיד אחר כך דלא ע"ז לבד נולד הספק וכתבתי שם דלדעת הר"ן רק במילי דאישות החמירו בספיקא דתו"ת צריך לומר דהש"ע דפוסל כאן לעדות הכריע דרק בתרומה דרבנן הקילו לסמוך על חזקה בתרי ותרי ועיין ב"ש אה"ע (סי' מ"ז ס"ק ב') וכ' עוד שם להוכיח דאף בדאורייתא דעת רמב"ם להקל בתו"ת מדבריו הלכות נזירות (פ"ב ה"ט) ועוד כתבתי שם בזה עיי"ש. עכ"פ לשון רמב"ם כאן צריך ביאור דמתחילה כתב לא יעיד משמע דרך כלל ואח"כ כתב ואין מוציאין ממון בעדותו משמע להחזיק מקבלין עדותו. וכעת מצאתי בס' דברי אמת שלמד בדעת רמב"ם הלכו' א"ב כמו שכתבתי בדברי חיים שם עפ"י דברי ש"מ כתובות דחזקה שהיינו דנין עליה עדיף וב"ה שכוונתי לדעת הגדול וגם העלה להוכיח מדברי רמב"ם דסובר דתו"ת ספיקא דאורייתא מדכתב רמב"ם ולא יעיד שום עדות ומבואר בדבריו דאף להחזיק אינו נאמן ויקשה מ"ש ואין מוציאין

ונראה למ"ש בש"מ ב"ב סוגיא דפו"ט באוקימתא דר"ש שם בגוזל ונגזל ויש שם ב' לשונות דנגזל נוגע משום השני נוח לי והראשון קשה אינו נאמן דאית ליה סהדי למר כו' וכתב שם בשם עליות ר' יונה וז"ל והשתא דאיתמר תרי לישני בהאי מילתא נראה דלא מקבלים סהדותא לכתחילה מטעם השני נוח לי ואף על גב דמספקא לן מילתא אם נוגע בעדות הוא מטעם זה וקיי"ל בב' כתי עדים המכחישות זו את זו. זו באה זו בפני עצמה ומעידה משמע דמקבלים עדותם אעפ"י שהוא ספק מוכחשת משום דהעמיד הגוף בחזקת כשרות התם הוא דלא מפקינן להו לעדים מחזקתם כדי לפסלם אבל הכי הא ל"ב למפסלה לשאר עדיות אלא דחיישינן שמא הוא נוגע בעדות בדבר זה ואסור להעיד ואם נתקבלה עדותו נראה דלא מפיק יהודה מלוי מספק דשמא ל"ה שמעון נוגע בעדות עכ"ל הרי היכא דהוי ספק פסול לעדות זו מספק לא מקבלין עדותן דאין ספק מוציא מידי ודאי ואף להחזיק לא מקבלין לכתחילה עדותן של אלו שהם בספק כשר נגד תרי שהם ודאי כשרים רק אם עברו הב"ד וקבלו עדותיו דאז כיון דהם רק ספק פסולים מהני עדותם שלא להוציא מן המוחזק וכמו כן להסוברים דספיקא דתו"ת נגד גברא אינו דומה לב' כתי עדים המכחישים זו את זו כיון דשם אנו דנין על כל כת וכת בפני עצמו מה שאין כן בספיקא דתו"ת דאנו דנין על אותו איש מחזקינן ליה בספק פסול לא מקבלין עדותו נגד עדים אחרים המעידין להוציא דאין ספק מוציא מידי ודאי וכיון דהספק לפנינו על אותו איש אם הוא כשר או פסול לא מקבלין ממנו שום עדות אולם אם עברו הב"ד וקבלו עדותו או שלא ידעו