אמרי בינה חושן משפט יד

לו להרי"ף להביא האיבעיא למען נדע דלכתחילה ל"ה הסמוכין מגבין רק רביעי נזק ואם תפס ח"נ אז כשהב"ד יפסקו דמהני לא יהיה מועיל עוד תפיסה בהחזרה. אולם באמת ל"ש בזה כלל לומר קם דינא כיון דלא שייך בזה לומר הכרעת דעת ב"ד

ועיין מהרי"ט חאה"ע (סי' י"א) דכתב דכי אמרינן דיינא דעבד כר"א עבד היינו שהכריע בחכמתו כר"א מגמריה ומסברתיה נראה שראוי לדון לעולם כר"א אבל אם יבא דיין ויאמר בכאן אני רוצה לדון כר"א ומחר יאמר בדין אחר לדון כרב ושמואל לאו דיינא הוא ואם יאמר כה"ג אני דן כר"א אי איכא טעמא אפי' למאן דפסק כרו"ש לחיי אבל בלא דין הכרעה שלישית הוא ואין מכרעת ע"ש ולכך דיינא דעבד כר"א היינו בהכרעתו קם דינא ואין ב"ד אחר יכול לבטל פס"ד ולפסוק כרו"ש דשם פס"ד עליהם ואם דן כרו"ש לא נוכל לומר מצד הכרעתו כיון דכך הכריעו חז"ל לכתחילה לאו שם פס"ד ע"ז לכך יכול ב"ד אחר לפסוק כר"א ואין למידן מזה לדינים אחרים. ועוד הוסיף שם המהרי"ט לומר דה"ט דאם עבד כרו"ש להחזיק ביד היורשים לא עביד מעשה משא"כ דעבד כר' עשה מעשה וקם דינא ול"ד לטעם בשקה"ד דאמרינן מה שעשה עשוי ומשלם מביתו ובזיכה את החייב כיון דא"ל פטור אתה כמאן שנטל ונו"נ ביד דמי התם קנסא הוא דקנסי לדיין שאינו מומחה דקם דינא וישלם מביתו אבל הכא בתר דזכו היתומים כרב ושמואל מצי דיין אחר לחייבם כר"א ול"א קם דינא משום דלאו מעשה עביד עי"ש וראיתי בקה"ס שבספר קצוה"ח דהעלה שם מטעם אחר מהדרינן עובדא לאחר שדן דיין כרו"ש משום דעיקר להלכה כר"א רק לכתחילה עבדינן מלתא יתירתא כרו"ש משום כבודן כמו שכתב הרמב"ן במלחמות ד' סוף שבועות או כמ"ש תוס' דמשום עלילה מועטת יש לנו להקל שלא להוציא ממון וזה הכל רק לכתחילה אבל לא למיהדר עובדא וכבר קדמוהו באו"ת (סי' כ"ה ס"ק ב') בזה דלדינא כיון דקיי"ל כר"א דמתוך שאי"ל משלם ליתא לדרב ושמואל רק הואיל דנפיק מפומי' דרו"ש ראוי לפסוק כוותייהו ולכך אמרו הבו דלא להוסיף עליו וא"כ מאן דהורה כר"א כהלכה הורה ולכך אין הדין חוזר עי"ש אולם מדברי תוס' ב"ב (דף ס"ב) והרא"ש ונ"י שם דמדמו דבר דלא איתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וס"ל לדיין כחד מינייהו ועביד דמה דעביד עביד להא דיתומים מן היתומים דעביד כמר עביד הרי דשוין הן ואם נאמר דשם מהני מה דעביד כר"א להוציא משום דלהלכה היה ראוי לפסוק אף לכתחילה כר"א וגם משום דשייך לומר שטרך בידי מה בעי א"כ הורה זה כהלכה ומניין לנו לומר דיש רשות לכל ב"ד להכריע היכא דלא אתמר הלכתא ולומר דעביד כמר עביד להוציא ממון היכא דלא ידענו כמאן לפסוק ואין הדבר נוטה במחלקותם כדת מה לעשות א"ו דסוברים דגם בפלוגתא דרו"ש ור"א ביתומים מן היתומים דומה לכ"מ דלא אתמר הלכתא לא כמר ולא כמר וע"כ צ"ל דשוין הן וליכא דעת נוטה בזה והא דאם פסקו ב"ד כר"א והוציאו ממון דל"מ ב"ד אחר לפסוק להיפך ואם פסקו כרו"ש יכול ב"ד אחר לפסוק להיפך הוא מטעמים שכ' מהרי"ט שם

וראיתי בכנה"ג ח"מ ח"ב מהד"ב (סי' כ"ה אות ח"י) שהביא דברי תוס' ב"ב הנז' וכ' ולא תידוק מהכא דס"ל לתוס' דדוקא היכא דס"ל לדיין כחד מינייהו ועבד אז מאי דעבד עביד אבל אי לא ס"ל כחד מינייהו אלא שהוא מסופק בדבר מאי דעביד לא עביד כלום דא"כ מאי מייתי ראיה מפ' כל הנשבעין דהתם בסתמא אתמר ומשמע ודאי דאפילו דלא ס"ל כחד מינייהו והוא מסופק בדבר ועוד ל"ה להו למימר ואי מספקי לי' כמאן הלכתא הממע"ה אלא כך הי' להו למימר ואי מספקי לי' כמאן מאי דעביד לא עביד א"ו כוונת תוס' לחלק בין ס"ל כחד מינייהו להיכא דלא ס"ל כחד מינייהו והוא מסופק דבין הכי ובין הכי מאי דעבד עבד אלא שכתבו בתחילה וס"ל כחד מינייהו לומר דמסתמא זה הדיין ל"ה מוצא מזה אלא מפני שהוא סבר כחד מינייהו ואם מסופק מסתמא אינו מוצא אלא יושב בשוא"ת ואומר הממע"ה וכן העלה בתשובותיו בס' בעי חיי ח"מ (ח"א סי' ע"ג) והדברים מתמיהים מלבד שהם נגד דברי רבו במהרי"ט הנז' והסברא כך נוטה דאם מסופק ומוציא ממון ברצונו הפשוט מבלי שום הכרעת דעת וסברא וראיה אין זה פסק דין וכן משמע מדברי הרא"ש סנהדרין (פ"ד) דכתב היכא שנחלקו שני גדולים בפסק הלכה לא יאמר הדיין אפסיק כמו שארצה ואם עשה כן זה דין שקר ומשמע כיון שהוא שקר ל"מ כלל הפסק והא דכתב שם ואם לא ידע הפוסק במחלוקת הגאונים אם אי אפשר לעמוד ע"ד אין כאן טעות אלא מה שפסק פסק היינו כשלא ידע ממחלוקת הגאונים וע"כ הא דפסק להוציא היה נראה דעתו עפ"י דין כן אז מה שפסק פסק אבל אם פוסק מבלי טעם רק מרצונו הפשוט זה דין שקר והדין חוזר אם לא מצד תפיסה ועיין ש"ך (ר"ס כ"ה) מ"ש בדברי הנ"י ובאחרונים שם ובמ"ש לקמן אי"ה

ובתומים (סי' ק"ח ס"ק י"א) כ' דלפי דעת רא"ש וטור (סי' כ"ה) אם טעה בשקה"ד וזיכה החייב קם דינא אף במקום שא"צ הדיין לשלם מביתו ואף גדול א"י להחזיר ומכ"ש באם לא טעה הדיין והורה כדין לפטור את החייב משטרו איך יהיה כח ביד דיין אחר להחזיר ולבטל דינו וכ' דאפשר דרמ"ה ס"ל כדעת הרי"ף דהיכא דא"צ הדיין לשלם מביתו הדר דינא לכן אם ס"ל לדיין אחר כר"א עבד והדר דינא אבל לדעת רא"ש וטור דלעולם קם דינא מכ"ש בזה דעבד כדין כרו"ש וע"ש עוד דהעלה דבאמת אם ידע השני מפסק הראשון פס"ד הוי כמו קריעת שטר. ובאמת כן ע"כ צריך לומר בדעת רמ"ה דהא לפנינו דעת רמ"ה בחידושיו לסנהדרין (דף ל"ג) לפסוק כר"ש דלעולם קם דינא אף במקום דאין הדיין חייב לשלם וכשיטת הרא"ש והטור וא"כ אם פסקו כרו"ש דפסקו כדין ודאי מהראוי לומר דקם דינא אם לא דנאמר בכוונת הרמ"ה כמו"ש התומים דלא ידע השני מן פסק של הראשון ועוד יבואר אי"ה בזה במקומו

הדרן לדברינו די"ל אף בפלוגתא דרבוותא דיש מקום להכריע מ"מ אם לא הכריע הדיין ופסק להחזיק מספק דהממע"ה ל"ש לומר בזה קם דינא ומהני גם אח"כ תפיסת התובע להסוברים דמהני תפיסה בסד"ד. ומצאתי ראיתי בתשובת אהלי יעקב למהריק"ש ז"ל (סי' צ"ג) וז"ל זכה זה בטענות קים לי כיון שהעלינו דאינהו הוא דעביד הך דינא לנפשיה ואין לב"ד עסק בפסק זה דאיהו הוה מוטל עליהם לפסוק כדעת המרובים אם באו הנכסים ליד השני מסתברא לי דהדר דינא ויכול השני לתפוס כי מה שאמרו שם קם דינא היינו מה שנעשה ברצון ב"ד מפני הספק להכי לא סתרינן ליה אבל הכא דאיהו הוא דעבד דינא לנפשיה מפני טענות קים לי לא אלם כמו כח ב"ד והדר דינא אם באו נכסיו ליד השני עכ"ל הרי מבואר אף אם זכה בתפיסתו בטענת קים לי כיון דאיהו עבד דינא לנפשיה לא אלם כמו כח ב"ד ומהני תפיסת השני וכמו כן מה שהוא בש"ס בתיקו אם תפס ובא לב"ד אף דאין מוציאין מידו מ"מ כיון שהוא מצד דעביד דינא לנפשיה דהב"ד ל"ה מוציאין מיד המוחזק בשום אופן כי הממע"ה רק הוא עבד דין לנפשיה ותפס אין בכח הב"ד להוציא שוב ממנו להסוברים דמהני תפיסה או בטוען ברי מ"מ כיון דהב"ד לא פסקו מדעתם לא נוכל לומר בזה קם דינא וממילא אם תפס הראשון בהחזרה מן השני מהני שוב תפיסת הראשון ואין הב"ד מוציאין מידו כמו כן ובפרט מה דעלתה בש"ס בתיקו לאו שם ב"ד עליהן ול"ה כפסק דין רק מסלקין א"ע מזה וכמ"ש הרשב"ם ב"ב שהבאתי לעיל

וראיתי בכה"ג כללי קים לי (אות ל"ג) שכ' מי שתפס וזכה כבר מכח קים לי ל"א קם דינא ואין האחר יכול לתפוס ואם תפס מפקינן מיניה אלא אם חזר ותפס לא מפקינן מיני' מבי"ט (סי' קע"ג) אבל הר"ש יונה בתשובותיו כתב דמפקינן מיניה ואפש' דלא פליג על המבי"ט דהמבי"ט איירי דזכה בקים לי בתפיסה שתפס ולא הוי תפס מעיקרא אבל הזוכה בטענות קים לי להיותו תפס מעיקרא כנידן מהר"ש יונה מוציאין מידו עי"ש. ודעת מהריק"ש נראה אף במוחזק מעיקרא מ"מ כיון דהב"ד היו מוציאין מידו כדעת רוב הפוסקים רק איהו זכה מטעם קים לי מהני תפיס'. ובאמת בנידון דמבי"ט שם לא באו לב"ד כלל מקודם רק שהספק היה שהבת השיגה מן אמה שלא נשבעת על כתובתה שטר מתנה והבן הי' לו מן אמו קנין קודם להבת וכתב המבי"ט דלדעת הרי"ף דבעינן מטו לידו וכ"ז שלא הגיע לידו יכולה לחזור והיתה הבת יכולה לומר קים לי כהרי"ף מ"מ אהני ליה להבן מה דתפס ויכול לומר קים לי דמשעת קנין זכיתי וע"ז כתב דלא תימא כיון דזכתה הבת מכח קים לי כהרי"ף קם דינא ואין האחר יכול לתפוס משלה ואם תפס מפקינן מיניה דהא לא זכתה מכח ב"ד אדרבא ב"ד הוו דייני כהני רברבי אלא דתפיסה מהניא לה כדאמר' קים לי ולכך אם תפס אח"כ הדר דינא ודמי למת לוה בחיי מלוה דאם תפס הוי תפיסה עיי"ש וי"ל דאם באו לב"ד לדון אין אחר מעשה ב"ד כלום רק הכנה"ג למד ממנו דאף אחר שבא לב"ד מ"מ כיון דהב"ד לא היו פוסקין רק מכח תפיסתו שיזכה מהני תפיסה בהחזרה ובזה מחלק בין תפיסה דמעיקרא ללא תפס מעיקרא

וקצת יש לומר דעד כאן לא כתב מהריק"ש דמהני תפיסה בהחזרה רק לשיטתו דסובר שם דהב"ד אין פוסקין להחזיקו עד שיטעון קים לי ומה"ט פוסקין אף כמיעוט הפוסקים ואין עוברין על מה שאמרה תורה אחרי רבים להטות כיון דהמוחזק טוען בפירוש קים לי והוא פוסק את דינו ולכך ל"א קם דינא ומהני תפיסת השני בהחזרה ג"כ בטענות קים לי כיון דאין זה פסק ב"ד רק פסק עצמו. אבל להסוברים דהב"ד טוענין קים לי ואף אם אין הבע"ד יודע כלל רק הוא מחזיק אין מוציאין ממנו מטעם קים לי