אמרי בינה חושן משפט קמו

וכמ ושבעת מפי עצמה עיי"ש בדבריו ובס' קרבן נתנאל כתב דל"ק דאימתי כמוציא שבועה מפיו דמי כששמע שבועה בשם מפי אחרים אבל בלא שם וענה אמן ל"ה כמוציא שבועה מפיו אבל במושבע מפי עצמו ל"ב לא שם ולא כינוי ודבריו אינם מובנים דהא קתני שם מס' שבועות (דף כ"ט) במתניתין ומפי עצמו וקתני סיפא אחת זו ואחת זו המושבע מפי אחרים חייב ועל המתניתין סידר רב אשי מימרא דשמואל כל העונה אמן אחר שבועה כמוציא שבועה מפיו דמי מבואר דשניהם שוים וכמו דמושבע מפי עצמו סגי בלא שם כן נמי מושבע מפי אחרים. אולם באמת המעיין בלשון הרא"ש נדרים שם וכן בפסקי הרא"ש והטור יו"ד (סי' רל"ז) יראה דר"ת אינו מחלק בין מושבע מפי עצמו או מושבע מפי אחרים רק בין מושבע מעצמו היינו שברצונו נשבע ואין מי שמכריחו לבין שאחרים משביעין אותו בע"כ בכח התורה כגון שבועת העדו' ופקדון ושבועת הדיינין המחייבין אותו בע"כ דזה הוא דומיא דסוטה בעינן בשם או בכנוי אבל באם נשבע מה שאוסר מעצמו ברצונו ל"ב שם ואף במצוה לאחרים שישביעוהו ואומר אמן אחריו כיון דמרצונו הוא הוי כמוציא שבועה מפיו וראיתי בב"ח שם שהכריח כן מדעת הרא"ש שכן הוא ההבדל בין מושבע מעצמו או מאחרים והדברים מבוארים שם בטור שכתב מעצמו ולא בעצמו וכן כתב בפסקי הרא"ש וכתב אבל נשבע מפי אחרים כגון מפי ב"ד בעי בשם או כינוי הרי דעיקר תלוי בין מעצמו ורצונו למפי אחרים בהכרח וחיוב. עכ"פ הנשבע מעצמו לא בעי שם וחייב מה"ת לדעת ר"ת ומיפסל העובר על שבועה כזו

וכן לדעת הראב"ד בהשגות (פ"ב) דהלכות שבועות דרק בשבוע' עדות ופקדון מצינו דבעי בשם או כינוי אבל שבועת ביטוי ל"ב כלל שם וה"מ לקרבן וכן נמי לבל יחל אם נשבע שלא אוכל ואכל דעבר בקום ועשה חייב מלקות אבל למלקות היינו אם נשבע שלא אכל או שאכל לשקר בעינן שם דכתיב לא תשא את שם ד' לא תשבעו בשמי לשקר ועיין בר"ן שבועות ובלח"מ שם אם כן אם נשבע על להבא אף בלא שם כשעבר בקום ועשה מיפסל להסוברים דאין לחלק בין שבועה דלעבר לשבועה דלהבא. ולכאורה קשה לדעת הראב"ד מש"ס שבועות (דף כ' ע"ב) דאמר ר"י אוכל ולא אוכל שקר ואזהרתיה לא תשבעו בשמי לשקר אכלתי ולא אכלתי שוא ואזהרתיה לא תשא כו' קונמות עובר בלא יחל דברו ועיי"ש ברש"י ובתוס' דבשבועה נמי איכא לא יחל רק בקונמות ליכא אלא בל יחל גרידא משא"כ בשבועה ולדעת הראב"ד הנך תרתי שוא ושקר שיתחייב מלקות על אזהרת יהו בעינן שם וכשנשבע בלא שם הוא א"ח מצד הלאוין ואזהרות הללו רק משום בל יחל וכשעובר בקום ועשה אבל על שוא ושקר היכא דהזכיר השם לוקה אף כשאין בו מעשה דשבועה כזאת הוא בכלל חוץ מנשבע ומימיר ומקלל א"כ יש שבועה כשהוא בלא שם ולמה נקיט דוקא קונמות. וי"ל למ"ש הש"ג פ' שבועת העדות דלעבור על בל יחל א"צ הזכרות השם שאם אמר נשבע אני שלא אעשה כך וכך ה"ז עובר בבל יחל דברו שהרי אפילו אם אמר נודר אני או הרי עלי לעשות כך וכך הרי כל אלה בכלל ידות נדרים והרי הוא בבל יחל עכ"ל לכן כיון דעיקר מה דידענו דבאומר שנשבע אף דלא הזכיר השם דג"כ חייב וקאי בבל יחל אף דאזהרות השבועות הוא דוקא במזכיר השם מ"מ מדכתיב כי ידור נדר או השבע שבועה כו' לא יחל דברו ידענו דיש חיוב בל יחל על שבועה בלא הזכרות השם דל"ג מאם אמר נודר אני לכך נקט ר' יוחנן קונמות עובר בבל יחל דמקונמות כבר ידענו דשבועה דכתי' בקרא הוא באם לא הזכיר השם רק אמר נשבע אני. ומאי דפריך שם הש"ס (דף כ"א) האי שבועת שקר ה"ד אלימא שלא אוכל ואכל לאו שיש בו מעשה הוא ואלא דאמר שאוכל ולא אכל האי מי לוקה והא איתמר שבועה שאוכל ככר זה היום ועבר היום ולא אכלה ר"י ור"ל דאמרי תרווייהו אינו לוקה ר"י אמר משום דהוי לאו שאין בו מעשה ומאי פריך דלמא שם איירי בלא הזכיר השם דליכא הלאו דלא תשבע בשמי לשקר רק הלאו דבל יחל ובזה היכא דלא עבר במעשה אינו לוקה והא דבשבועות שקר לוקה אף באין בו מעשה הוא היכא דנשבע והזכיר השם דבזה כתיב לא ינקה ה' אבל ב"ד של מטה מלקין ובכלל חוץ מנשבע הוא באמת אף אם נשבע לשקר באוכל ולא אכל כיון דנשבע והזכיר השם מה שאין כן מצד לאו דלא יחל דברו כשלא הזכיר השם בזה דומה לכל ל"ת שבתורה דבאין בו מעשה אין לוקין עליו ויש לתרץ כיון דאתמר שבועה שאוכל ככר זה היום ועבר היום ולא אכלה ר"י ורל"ק דאמרו תרוייהו אינו לוקה רק מחולקין בהטעם דלרל"ק הטעם הוא משום דהוי התראת ספק וממילא לטעמו אף באם נשבע בהזכרת השם דע"ז יש לאו דלא תשבע בשמי לשקר ג"כ אינו לוקה. אם כן ודאי ר' יוחנן דאמר מטעם דהוי לאו שאין בו מעשה גם כן אין לחלק בין שבועה בהזכרת השם לאין בו הזכרת השם ואף דודאי יש נ"מ בין הטעמים כמבואר בירושלמי מס' שבועות מובא ברמב"ן מכות (דף ט"ו) הנ"מ מצד אחר אבל לא בעצם השבועה וכיון דלר"ל אינו לוקה אף בהזכרת השם כ"כ לר"י ושפיר פריך ולכך א"ר אבהו תהא באכלתי ולא אכלתי וא"ש עכ"פ כנרא' דעת רוב פוסקים דיש חיוב לאו בשבועה אף בלא הזכר' השם ובודאי אם עבר בקום ועשה הוי ספק פסול מדאורייתא וכן במשמע מסתימ' הש"ע הן לגבי עדות והן (סי' צ"ב) לענין שכנגדו נשבע ונוטל דסתם משמע אף בחשוד על השבועה בלא הזכרות השם הדין כן הוא ועיימ"ש לעיל בדין ספק חשוד אם הדין ג"כ שכנגדו נשבע ונוטל

סי' לו בסמ"ע (ס"ק ט"ז) פירש בדברי רמב"ם וטור בטבח שיצתה נבילה או טריפה מת"י פסול לעדות דהיינו טבח ששחט בהמות עצמו ונמצא טריפה ורצה למוכרה לאחרים אעפ"י שאינו אוכל ממנו מ"מ כיון שמפני חימוד ממון והנאת ממון רצה להכשיל אחרים אמרינן בשביל הנאת ממון יעיד גם כן שקר. ונראה דודאי מפני שרצה להכשיל כ"ז שעדיין לא הכשיל ודאי לא נפסל על המחשבה ועיין סמ"ע (ס"ק כ"ז) משם תשובת רשב"א מי ששכר עדים שיעידו לו אינם נפסלין עד שעה שיעידו ובאורים כתב ע"ז דפשיטא מה"ת יפסלו כ"ז שלא העידו בשקר וכי יפסלו על המחשבה ופירש דברי רשב"א בענין אחר ע"ש ובודאי גם בטבח לא נפסל כל זמן שלא הוציא מחשבתו אל הפועל. וע"כ הכוונה שמכר לאחרים בחזקת כשר. אולם בזה הא הוי גזלן ממש ולמה ליה כלל לעבירות הלאו דלפני עור ולהוסיף שמפני חימוד ממון יעיד גם כן שקר הא הוי רשע דחמס ממש ולוקח ממון שאינו שלו דהוי מום במקח והוי כגזלן על דמי המקח אף בלעדי לאו דלפני עור. וצ"ל דודאי אף בלא מכר עדיין איירי רק אעפ"כ כיון שהכין הבהמה למכור ומחזיקה בחזקת כשר שיבאו ויקנו ממנו זה הוי כמו אם הוציא מחשבתו אל הפועל וגרע מעדים שהושכרו להעיד עדות שקר דשם צריך הגדה בפני ב"ד אמרינן כ"ז דלא העידו דלמא ל"ה מעידין מה שאין כן בטבח ועדיין צ"ע בכוונ' הסמ"ע בזה

סי' לז ברמ"א (סי' ל"ד סכ"ג) אפילו בפסול מן התורה אין לפסול אלא בודאי אבל לא מספק כגון אם העיד בב"ד ואח"כ באו עדים עליו שעבר עבירה וא"י אם עבר קודם שהעיד או אחר כך מוקמינן גברא אחזקתו וכל מה שהעיד כשר עד דידעינן דעבר קודם לכן וזה מדברי ריב"ש. ובקצוה"ח הקשה דמ"ש ממקוה שנמדד ונמצא חסר דהטהרות טמאין למפרע מטעם דאיכא תרתי לריעותא העמיד טמא על חזקתו והרי חסר לפניך וה"נ הרי חסר לפניך והעמיד ממון על חזקתו ואיך נוציא ממון על פיהם ובנתיבות מתרץ דח"מ לאו חזקה המבררת היא. ודבריו תמוהין כאשר כבר תמה עליו אאמ"ו ז"ל בחידושיו שבסוף ס' דברי משפט דהריב"ש שם להעד להוציאה מחזקת פנויה

ונראה למה דמבואר בש"מ כתובות (דף כ"ו) משם רבינו יונה בהא דכתב רש"י שם דמוקמינן על חזקה דאביו דהיו מעלין אותו עפ"י ע"א והקשו על רש"י למה לא מטעם חזקה דאביו לחוד וגם אם לא הוחזק בכהן וב' אומרים דכהן הוא ואח"כ אתו ב' ואומרים דחלל הוא האם נאמר דמוקמינן על חזקה הא כל כח החזקה הוא ע"י העדים וכיון דיש תו"ת נתבטל החזקה ועוד הקשו על רש"י מש"ס ב"ב ועיין בר"ן וכ' בש"מ וז"ל והנכון דהכא כיון דאתי עד מעיקרא ואסקינהו אפומי' מפני סיועת החזקה דאלו בלאו החזקה ל"ה מבטלינן קלא עפ"י ע"א נמצא שהחזקנו החזק' שעשינו מעשה והכשרנו ע"פ וכיון שנתחזקה הרי הוא נחשב לסייע הני תרי דמכשירו נגד הני תרי דפסלו ואם אתו מעיקרא הני תרי דמכשרו בב"א והדר תרי דפסלו ל"ה נחשבת החזקה להני תרי דמכשרו שהרי לא עשינו מעשה עפ"י עיי"ש והבאתי דבריו בהגהותי לדברי חיים דיני אישות (סי' י"ד) ליישב בזה כל קושית הראשונים על רש"י ובדברי רש"י קידושין (דף ס"ו) בהא דינאי המלך וכתבתי ליישב בסברא זו ג"כ דברי הרמב"ם דהיכא דהב"ד דנו על החזקה ועשינו מעשה על פיה עדיף ומועיל אף בתרי נגד תרי ועוד כתבתי במ"א ליישב עפ"י סברא זו דברי רש"י ב"מ (דף י"ג) דסובר דנפל איתרע ופירש הני ריעי הואיל ונפל איתרע די"ל אם הי' כשר הי' נזהר בו. והקשה ריטב"א מהא דמבואר ב"מ (דף ז') נפל ליד דיין ה"ד דכתב בו הנפיק ולפרעון לא חיישינן מ"מ ניחוש לכתב ללות ולא לוה הואיל דלא נזהר לשמרו ואינו ראיה לזה מהנפיק אם נאמר דכתב ללות ולא לוה. ואמרתי דהא באמת יש לשטר חזקתו רק בנפילה אתרע. אבל בכתוב בו הנפק כיון דהב"ד קיימו השטר ודנו הב"ד אז על השטר דכשר הוא אז אוקמי' על חזקתו כיון דעשו מעשה ב"ד עפ"י עדות החתום בשטר עדיף ולא מרעינן לי' להשטר