אמרי בינה חושן משפט קמג

אמנם אף אם נאמר דל"ב כפירה בב"ד ונעשה גזלן בכפירתו בלבד אף בלא מעשה קנין היינו משום דעבר על לאו דחמס דכתיב ולא תכחשו אבל אם מדחהו ואינו מכחש לו רק אומר לו היום איני רוצה ליתן ולמחר אתננו לך בזה כיון דלא עשה מעשה קנין י"ל דל"ה גזלן ודוחק לומר משום דעובר על דברי קבלה אל תאמ' לרעך לך ושוב וגומר ויש אתך דמ"מ ל"ה כרשע דחמס וגם כיון דל"ה קנין לא נתחייב באונסין ולא מפסיל לעדות ועיין קצוה"ח (סי' רצ"ד) מ"ש משם התשב"ץ באומן דלא החזיר לו הכלי דפשיטא במעכב פקדון לא מתחייב באונסין וזה דלא כדברי הרדב"ז. אולם באמת מתשב"ץ אינו ראיה דבנידונו שם האונס בא מחמת הפשיעה שלא החזיר לו דאם היה מחזיר לו ל"ה נשרף ובזה י"ל לכ"ע דחייב דל"ג מתחילתו בפשיע' וסופו באונס היכא דהאונס בא מחמת הפשיעה אבל בשביל העכבה בלבד י"ל היכא דאין האונס בא מחמת הפשיעה דפטור מאונסין הואיל דלא עשה שום קנין וממילא לא מפסל לעדות ודלא כהרדב"ז הנ"ל

ועיין קצוה"ח (סי' קל"ג סק"ה) דהקשה על דכתב שם בש"ע באם ראו עדים החפץ ביד המחזיק אפילו באומר בפניהם שהוא ממושכן עד כדי דמיו יתרה בו בפניהם שלא יחזירהו לו אלא בפני פו"פ של"י לטעון החזרתי. והקשה הא יהיה נאמן ממושכן במגו דנאנסו וכ' כיון דחוץ לב"ד קרינן עדים וראו וא"נ לומר למשכון מחזקינן אותו כדין כופר בפקדון דחייב באונסין. ובנתיבות שם כ' אם טוען שמעכבו בשביל חוב שיש לו עליו כיון דאינו כופר בעיק' החפץ הוי כמעכב הפקדון שכתב הקצוה"ח בעצמו (סי' רצ"ד) דל"נ באונסין. וכבר נסתפק בזה בתשובת מהר"א ששון (סי' צ"ו) אם מעכב בחשבו שחייב לו ואחר כך נודע לו של"ה חייב לו כלל אפשר דלא מיקרי שולח יד בפקדון להתחייב באונסין. והש"ך (סי' רצ"ב ס"ק ה') מביא דבריו וכנראה מדבריו דהיכא דודאי טוען בשקר דמעכב בחובו ויודע דאינו חייב לו דנין אותו ככופר בפקדון לחייבו באונסין דהוי כגזלן אף דאינו כופר בעיקר החפץ רק בחושבו דחייב לו מספק. אך עכ"פ הדרא הקושיא למקומו דיש לו מגו דהיה חושב דחייב לו ובשביל זה עכבו. אולם באמת בעיקר ספקו של המר"א ששון דלא מקרי שולח יד בפקדון בחושבו דחייב לו תליא בזה אם בשוגג מקרי גזלן. ועיין בזה במח"א דיני גזילה (סי' ז') ומה שהשיג עליו אאמ"ו ז"ל בדיני גניבה (סי' ד') ובקצוה"ח ונתיבות (סי' כ"ה) ובמ"ש אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני דיינים (סי' ז') וכן מבואר מדברי הרמ"ה ב"ב פי"נ (סי' ט') דבלא ידע לא נעשה גזלן ופטור באונסין ע"ש ויבואר אי"ה במקום אחר. ובנפקד שטוען שהי' חושש שהמפקיד חייב לו ועיכב הפקדון בשביל זה נראה ודאי דטענת שוגג ל"ה טענה לפטור אותו וכמבואר ברמ"א ח"מ (סי' ל"ד ס"ה) דא"נ לומר שוגג היתי להכשיר עצמו ועיי"ש בש"ך ובנתיבות (ס"ק ב') דבשאר עבירות הדבר פשוט דאינו נאמן לומר שוגג דרמי' עליו למידק בשעת מעשה אם אינו דבר איסור דבאיסור בדיל מני' מחוייב ליזהר עיי"ש וא"כ אם מעכב בתורת משכון על החוב הפקדון שבידו הוי כשולח יד בפקדון וחייב באונסין כמו אם היה יודע בבירור דאינו חייב לו ועכבו דפשיטא ליה להרמרא"ש ז"ל דהוי ככופר בפקדון ומ"מ לענין לפוסלו לעדות לא מיפסל דהא מצינו אף היכא דיש חזקה אלימתא דמוציאין ממון מידו מ"מ לא מיפסל לעדות כמבואר בב"י (סי' ל"ד) משם תשובת הר"י בן הרא"ש ז"ל בנשבע לפרוע ביום פלוני וטוען הלוה דפרע אף דחייב לשלם כיון דיש השטר ביד המלוה וחזקה דשטרך בידי מאי בעי מ"מ לא נפסל הלוה ע"ש. ועיין בש"ך (סי' שנ"ט ס"ק ה') דמסיק בחוטף משכון אף דאינו מברר שחייב לו לא מפסל אף דחייב באונסין מ"מ לענין לפוסלו לא משמע להו לאינשי איסור וממילא במעכב פקדונו בשביל חוב שחייב לו אם אומר דחושב דחייב לו אף דאומר שעתה נודע לו דא"ח אף אם נאמר דלענין חיוב אונסין א"נ דהיה שוגג מ"מ לא מפסל לעדות דנאמן במגו דבאמת חייב לו ולא נתכוין לעכב בחנם וגם לענין לחייבו לשלם בנאבד באונסין י"ל דנאמן דהיה שוגג במגו דהיה אומר דבאמת חייב לו

ועיין רדב"ז (ח"ג סי' תפ"ג) באלמנה שגנבה נכסים מבית בעלה והחביאה אותם דכתב דלא נפסלה אשה זו לשבועה וכתב כמו דלא מקרי גונב מרשותו לחייבו כפל כשלא נשבע לא מפסל לשבועה דאין עיקר גניבת השומר אלא בשעת השבועה והביא ראי' מב"ק (דף ק"ח) בעיא דר"פ הטוען טענות גנב בפקדון ונשבע ובאו עדים וחזר וטען טענת גנב אם יש חיוב תרי כפילי והקשו המפרשי' היאך ישביעוהו הב"ד והרי הוא חשוד על השבועה משבועה הראשונ' ואם איתא עדיפא מינה הוי להו לאקשויי מכיון שבאו עדים שהוא ברשותו פסול הוא לשבועה אלא מאי אית לך למימר דטוען טענת גנב בפקדון ובאו עדים שהוא ברשותו כיון שלא נשבע אינו נפסל לשבועה ואפילו לדעת רמב"ם כיון שיש עדים חייב לשלם כפל אבל אינו חשוד על השבועה כיון שעדיין לא נשבע הואיל והדבר הוא ברשותו עיי"ש והדברים תמוהים מאד הא קיי"ל הכופר בפקדון פסול לעדות ושומר מכיון שטוען טענת גנב הוי כגנב להיות פסול לעדות אף בלא שבועה כמו כופר בפקדון רק אם קאי באגם דלאו כפירה הוא דסבר אשתמיטנא ליה אדאזלינא ומייתינא ליה אבל בלא"ה היכא דל"ש אשתמוטי כגון דסהדי אסהידו ביה דההיא שעתא איתי' לפקדון בביתיה משעת כפירה הוא דאפסל כמבואר ב"ק (דף ק"ה ע"ב) דמשעת כפירה נעשה גזלן ופסול לעדות ולשבועה. והא דתוס' ב"ק (דף ק"ח) הקשו דפסול מן שבועה הראשונה ולא הקשו כיון שבאו עדים שהיה ברשותו נפסל לשבועה הוא משום דבש"ס לא אמר ר"פ רק ובאו עדים ואינו מבואר דאמרו שהיה אז ברשותו לכך הקשו דמפסל עכ"פ לשבועה משבועה הראשונה אבל ודאי אף הגונב מרשותו מקרי גנב ופסול לעדות ולשבועה

סי' לה ובענין מחלוקות הראשונים אם מפסל מן התורה בעבר על שבועת ביטוי דלהבא כ' הריב"ש (סי' רס"ו) דאפילו לדעת רש"י אפ"ל דוקא לגבי שבועה הוא דאינו חשוד אעפ"י שעבר ועשה מה שנשבע עליו אינו חשוד לישבע לשקר לשעבר ולהוציא שקר מפיו בשבועתו אבל מ"מ לעדות שהוא בלא שבועה פסול שהרי עבר עד"ת ואמרינן פז"ב ארבעים בכתפי' וכשר. ובתשובת מהרח"ש (סי' מ"ב) הביא משם מהרש"ך שכתב כן בדעת הטור שכ' (סי' ל"ד) בלי שום חולק דעובר על שבועות ביטוי פסול ובסי' (צ"ב) הביא פלוגתא דרש"י ור"ת משמע דסובר דעיקר פלוגתתם הוא לענין חשוד על השבועה והמרח"ש שם כ' דאיכא סתירה מדבריו עצמו (סי' שי"א) מתשובת רשב"א שכתב מי שנשבע לפרוע בזמן ועבר על שבועתו אינו נפסל בכך ואינו בדין חשוד על השבועה משמע דלשיטת רש"י אינו נפסל לעדות וכן מדברי הכרעתו שם בנשבע לעשות ולא עשה אינו פסול לעדות ולשבועה הרי השוה עדות לשבועה. וזה לא קשה דודאי כשנשבע לעשות ולא עשה אליבא דכ"ע לא מיפסל דעבר על לאו שאין בו מלקות ואף בנשבע לפרוע בזמן ולא פרע ל"ה רשע דחמס דהא אף הכופר במלוה כשר לעדות. ומה"ט תמהני על תשובת מבי"ט (ח"א סי' רצ"א) שדן שם לפסול עדי קידושין שהעידו עליו שנשבע לפרוע מה בכל חודש וחודש ועבר זמן שלא נתן דבר ואנן סהדי שהיה יכול לפרוע באיזה חודש מחדשי השנה א"כ אף לדעת רי"ף ורש"י ורמ"ה ורמב"ן דסברו דלא מפסל אפשר לעדות פסול ולמ"ש בעבר ולא קיים לעשות מעשה בלא"ה לא מפסל ואף אם נחזיק בסברתו דאנן סהדי שהיה יכול לפרוע ול"ה אנוס דהיה יכול להסתפק ולא לאכול אלא לחם צר ומים לחץ וכמו שכתב שם המבי"ט שהיה לו לעשות כן ולא לעבור על השבוע' מ"מ אם בלעדי השבועה לא מפסל מטעם דהיה מטופל בהוצאות מזונות ובא רק לפסול אותו מטעם דעבר על השבועה בזה לכ"ע לא מפסל מן התורה הואיל דל"ה רשע למלקות דעבר בשב ואל תעשה ולגבי קידושין אף אם פסול מדרבנן המקדש בפסולי עדות דרבנן חוששין לקידושין וגם אף ברשע דחמס כבר כתבתי לעיל דבעינן שיעבור על לאו שיש בו מלקות

וכן יש לדקדק בדברי ריב"ש (סי' רס"ו) שם היה ג"כ הנידון לענין קידושין לפסול העד שהעידו עליו שני עדים שעבר על החרם ולא העידו שניהם על מעשה אחד האחד מעיד על חרם השחוק שעבר ושחק והשני העיד סתם שעבר על החרם. וכ' אפ"ה מצטרפין עדותן כמו בפ' ז"ב דחד אמר קמאי דידי גנב קבא דחושלא וחד אמר קמאי דידי גנב קתא כ"ש שאחד העיד סתם שא"ל נחלקו עדותן. וקשה בשלמא שם שניהם העידו ע"ד ברור שנפסל ע"י אבל כאן באם עבר על חרם בשב ואל תעשה לא מפסל ומניין לנו לומר שכוונתו היה ג"כ על חרם השחוק דלמא כוונתו היה על חרם אחר שלא עבר בקום ועשה ולא מפסל עי"ז מה"ת ואף אם מפסל מדרבנן וכמו שכתב הב"י בעובר על של תורה באין בו מעשה מפסל מדרבנן מ"מ לגבי קידושין הוי כמקדש בפסולי עדות דרבנן ואף שע"י האחד מיפסל מה"ת מ"מ לא משמע אם נפסל בכה"ג לענין שלא לחוש לקידושין. וגם מדברי הריב"ש (סי' שי"א) בהכרעתו דלכך לא קתני במתניתין שבועות בטוי להבא משום דלא פסיקא ליה בכל שבועת בטוי דלהבא אף די"ל דס"ל דמפסל עכ"פ מדרבנן בנשבע שיאכל ולא אכל ומ"מ ברישא דמתניתין לא קתני רק פסולי תורה דנעשה חשוד מ"מ ממה שכתב שם עוד וכן נראה דעת רמב"ם דכתב בהלכות טו"נ שכל הפסול לעדות משום עבירה הרי הוא חשוד על השבועה ובהלכות עדות כתב איזה רשע כל שעבר על עבירה שחייבין מלקות משמע דס"ל דאף מדרבנן לא מפסל דאם לא כן אינו ראיה. שוב ראיתי בתומים שהעיר בזה דעכ"פ מדרבנן פסול לעדות וכן בכנה"ג עמד ע"ז ולמד בדעת