אמרי בינה חושן משפט קמב

לטמא את הנגע ויהיה הבית טמא והכלים שבתוכה הרי גילה לנו תורתינו הקדושה לחוס על ממון של ישראל שלא לגרום אף להיזק שאינו ניכר היינו לגרום שיטמא הכלי חרס שבתוך בית המנוגע. והעובר ע"ז ומפסיד לחבירו ודאי עובר על איסור תורה כי דרכיה דרכי נועם. ועיין שיטה מקובצת ב"ק ר"פ הכונס וז"ל כל שכתבנו עליו כאן שהוא חייב בדיני שמים פירושו שהוא חייב בהשבון הא לענין איסור אף מה שהוא פטור בו מד"ש איסור מיהא קא עביד אלא שלענין השבה נאמרה ומכאן כתבו גדולי הדורות שכל שנאמר עליו חייב בד"ש פסול הוא לעדות עד שישיב והדברים נראין שמאח' שהוא חייב להשיב תורת גזילה חלה עליו עד שישיב הרב המאירי עכ"ל. הרי מבואר דאיסור בכל גווני הוא והחייב בד"ש פסול לעדו' ותורת גזלן הוא עליו. אולם י"ל דס"ל דמדרבנן נפסל אך פשטות דבריו נראה דתורת גזלן עליו להיות פסול מדאורייתא והא דקאמר בש"ס גיטין כי קניס ר"מ בדרבנן נרא' קצת ליישב דרש"י דקדק וכ' כיון דל"ש היזק אין כאן איסורא דאורייתא ודברי סופרים צריכין חיזוק היינו דרש"י נחית כאן לשיטת הרמב"ם דדבר שאינו מפורש בתורה נקרא דברי סופרים ואף דברים הנידונין בג"ש ומדות שהתורה נדרשת בהן הואיל ואינו מפורש בתורה נקרא דברי סופרי' וצריכין חיזוק וברש"י ריש כתובות מביא דכל רבותיו פירשו דקדיש בכספא קידושי דרבנן נינהו והשיב עליהם דכל הלימוד מג"ש כמו שכתב מפורש הוא היינו לענין דלא חשיב קידושי דרבנן אבל מ"מ מודה רש"י דצריך חיזוק יותר ממה דמפורש בתורה ונקרא דברי סופרים ולכך הוסיף רש"י ודברי סופרים צריכין חיזוק כן י"ל ע"צ הדוחק כי קשה מאד לומר דליכא איסור תורה להזיק ממון לחבירו בהזיק שאינו ניכר וכמו"ש. ועיין רשב"א גיטין שם דכ' אף דמטמא תרומה איסורא דאורייתא דכתיב ושמרתם את משמרת תרומתי וכתב או דקרא אסמכתא הוא וא"נ י"ל דליכא לאו אלא עשה ע"ש וכ"כ י"ל לכך נקרא דרבנן וצריך חיזוק הואיל דליכא לאו אלא עשה או מצד ואהבת לרעיך כמוך או כמו"ש מדכתיב וצוה הכהן ופנו את הבית עכ"פ הואיל דליתא בלאו צריך חיזוק ועדיין צ"ע

ובספר פני יהושע ב"ק סוף פרק הכונס כתב דצ"ע לדינא מאן דמזיק ממון חבירו בידים אי מקרי גזלן לענין עדות ומלשון הפוסקים לא מצינו דפסול אלא מסור לחוד אלא מסברה נראה דפסול דמה לי גוזלה לעצמו ומה לי גוזלה ע"מ לאבדה ואע"פ שמשלם היזקו מ"מ פושע מיקרי ולא גרע מחמסן כו' וצ"ע עכ"ל. ומ"ש דמ"ל גוזלה על מנת לאבדה משמע דוקא אם הגביה דאז נעש' גזלן אף בהגביה ע"ד להזיק וכמ"ש ש"ס ב"ק (דף צ"ח) אבל משקלי' בידיה מיגזל גזליה השבה בעי מעבד. ועי' ש"ך (סי' שפ"ו ס"ק ז') וברש"י גיטין (דף נ"ב) שהגביה על מנת לגזלה ועיי"ש ברשב"א. אבל אם לא הגביה כלל רק עשה היזק בידים י"ל דלא חשיב כגזלן ואינו נפסל. אולם במרדכי מבואר דהמזיק לחבירו במזיד אעפ"י שדעתו בשעה שמזיק לשלם לו ההיזק נקרא רשע דחמס כדאשכחן סוף פרק הכונס במעשה דדוד כו' קרי לי' חבול רשע גזילה ישלם אלמא דרשע גמור הוא וראוי לפסלו לעדות ולשבועה ומובא בב"ח (סי' ל"ד) ומשמע דסובר דמדאורייתא פסול. ועיין מהרי"ט אה"ע (סי' מ"ג) דכ' דרשע דדברי קבלה לאו בכלל רשע למיפסל לעדות עיי"ש ומדברי מרדכי הנז' מבואר להיפך. וביותר מבואר מדברי ש"מ ב"ק הנז' דאף במזיק דאינו חייב לשלם רק בד"ש ג"כ פסול לעדות ומפשטות דבריו משמע מדאורייתא וצ"ע בכ"ז. ועיין יש"ש ב"ק פרק הכונס (סי' ל"ג) מובא בש"ך (תי"ח ס"ק ז') דמזיק אפילו להכעיס ל"ה רשע כגזלן עיי"ש ודבריו צ"ע ועיין תשובת הגאוני' (ח"ד שער א' סי' י"א) הגורם לאבד ממון חבירו שלא במסירות אם פורע אותו דבר שגרם הוא כשר ואם לא רצה לפרוע הוי כגזלן ופסול ומשמע נמי שהוא פסול מה"ת. ועי"ש עוד בתשובת הגאונים (שער ז' מחלק ה' סי' טו"ב) דכתב בעדים דשמתו באנפיהו ולא אסהידו במידעם ולא אמרו בב"ד דלא ידעינן סהדותא לא מיפסלן חדא דאיכא למימר ל"ה דכירין ואידכרו ועוד תניא ב"ק ר"י אומר ד' דברים העושה אותם פטור מדיני אדם וחייב בדיני שמים וחד מנהון היודע עדות לחבירו ואינו מעיד לו ואי הוו מיפסלין היו מחייבי בדיני אדם וכיון דפטור מדיני אדם לא פסיל ועוד דלא חשיב כובש עדותו עם פסולי עדות וכיון דלא פסול אי הדר סהיד מקבלא סהדותיה עיי"ש עוד מבואר מדבריו דהיכא דחייב לשלם מיפסל לעדות. גם מבואר דבהנך דחייב בדיני שמים לא מיפסל לעדות ודלא כמו"ש בש"מ ב"ק משם הרב המאירי ז"ל

סי' לד והני דחשידי על גניבה וגזילה של אינו ישראל כתב הח"צ (סי' כ"ו) דבמקום שהא"י יודע בדבר נוסף על מה שהוא עובר על לאו דלא תחללו את שם קדשי עוד הוא עובר על איסור גזל הא"י שהוא אסור מדאורייתא מכח וחשב עם קונהו וממילא הדבר ברור שהוא פסול לעדות ולשבועה אליבא דכ"ע שהרי הוא רשע דחמס דאפילו לרבא פסול ונגרר אחריו בספר בית מאיר (סי' י"ז) דאף לעדות נשים הוא פסול. אולם בתשובת מהר"ם לובלין (סי' כ"ה) נראה דכשר דכתב ועוד חקרתי והגידו שמעולם לא נשמע עליו שגנב דבר מיהודים רק הוא בחזקת חשד שגונב מזולתו ולא כתב מאיזה טעם דלא נפסל ואולי דעתו משום דלא משמע להו לאינשי. וכן מבואר ברדב"ז (סי' ר"ח) שהעלה ג"כ מה"ד לפסלם שהן בכלל הגנבים והחמסנין וכתב אלא שמצאתי להם הכשר ממ"א שהרי אינם יודעים שזה אסור ושהן נפסלי' לעדות מפני זה אלא אדרבא הם אומרים דמצוה קעבדי דכתיב ואכלת כו' ולא נפסלו לשום עדות עד שיתרו בו עדים ויודיעהו שדבר זה אסור מה"ת ושהעוש' זה נפסל לעדות עיי"ש. ובאמת לכאורה אף אם לא ידעו שנפסלין עי"ז סגי רק אם מלמדים אותם שדבר זה אסור מה"ת

והעובר על לאו דלפני עור לא מיפסל מן התורה כיון דאינו לוקה על לאו זה דהוי לאו שבכללות כמבואר בנו"ב מהד"ק אה"ע (סי' ע"ו) אולם עכ"פ חמור מהעובר על עשה דעובר על עשה לא מפסל אף מדרבנן אבל העובר על לפני עור עכ"פ היכא דיש חימוד ממון מיפסל מדרבנן ויש להעיר בדברי רמ"א (סי' ל"ב) שכתב בשוכר עדי שקר אם היה חייב לו רק שאלו העדי' הם שקרים פטור מד"ש אבל עובר על מדבר שקר תרחק והוא מדברי הרא"ה מובא בנ"י ר"פ הכונס וכן מובא שם בזה הלשון בש"מ למה כתב דעובר על מדבר שקר תרחק דהוא רק עשה הא עובר על לפני עור דמכשיל את העדים שיעידו בשקר אף דהוא יודע האמת שחייב לו מ"מ העדים עברו בלאו דלא תענה וע"ד שקר ממילא השוכר עובר על לפני עור. שוב ראיתי בתומים (סי' ל"ב) שעמד ע"ז

ומי שנתברר עליו שזייף שטרות מבואר בתשובת מהר"י מיגאש (סי' קס"ד) שהוא פסול לעדות להיותו גזלן כיון שביקש דרך ליקח מה שאין לו ליקח מן הדין או לפטור עצמו מן החוב שעליו וגם אם העיד בגט פסול הוא שיהיה הגט בזה מזוייף מתוכו עכ"ל ומבואר אף אם עדיין לא עלתה בידו ליקח או לפטור רק שנתברר עליו שזייף שטרות פסול לעדות. ותמהני על תשובת ח"ס חח"מ (סי' ל"ט) שכתב שם בנידונו שנתברר על אחד שזייף לעצמו שובר על שט"ח שלו ורצו הב"ד לפוסלו והוא צידד שם להכשירו אף אם איהו מחקו וזייפו אף אחר הנחה של שוא שהמזייף שטר נפסל לעדות ולשבועה אבל איפכא שמעינן כתובות (דף ל"ו) אימר זיופי זייף ושיטת ר"ח ור"ת דהאי שטרא ריעא הוא שלא יגבה בו אלא בשבועה תחילה ומבואר דלא נפסל לשבועה אף לאותו ממון. ודבריו נפלאים הא שם רק אימר זיופי זייף וחיישינן לשמא זייף הוא בעצמו לכוין כתב הדומה לכ"י עדים ולדעת ר"ח ור"ת מהני תפיסה ורק מרעינן להשטר ובשבועה נאמן כמו בכל מקום או דלא אמרינן חשוד על ממון חשוד על השבועה ומצד שבועה יפרוש ולא יגזול כן נמי בזה או מטעם שמא מלוה ישינה יש לו עליו ומספק לא פסלינן אותו לשבועה כן נמי בזה אף דחשדינן ליה שמא זייף מ"מ מברר לנו השבועה אבל אם נתברר שזייף ודאי נפסל כמו גזלן גמור כיון שחציף לזייף ובזה לא תלינן במלוה ישינה וכמו כופר בפקדון דפסול לעדות כמובן וכמו שמבואר להדיא בהר"י מיגאש

והיכא דאינו כופר ממש בפקדון רק מעכב ואינו רוצה ליתנו לו ומדח' אותו אם חשוב כגזלן לפוסלו לעדות. הנה ברדב"ז (ח"א סי' ר"ב) נשאל אם חייב באונסין וכתב וז"ל ואם אמר היום איני רוצה ליתנו לך ולמחר אתננו לך הרי באותו יום נעשה עליו גזלן ולא גרע ממי שנטל הפקדון ממקום למקום לשלוח בו יד שהוא חייב דשליחות יד אינה צריכה חסרון ואם אמר א"י ליתנו לך עד שאבקשנו כל לא ידענא פשיעותא הוא עיי"ש עוד ויש להקשות ע"ז מאי קאמר דנעשה עליו גזלן באותו יום מבלי שום מעשה הא אף בגנב ממש מבואר ברש"י ב"מ (דף י') דאם נכנסה הבהמה לבית הגנב ואמר בפירוש דרוצה לקנותה לא נעשה גזלן עד שיעשה מעשה כגון שנעל בפניה וכ"ש בזה שאמר בפירוש דא"ר לגזול לחלוטין רק שמדח' אותו על יום מחר ומניין לנו לומר שבשביל עיכוב החזרה יהיה קנויה לו בתורת גזלן ומה שכתב דל"ג ממי שנטל הפקדון ממקום למקום לשלוח בו יד הא שם ג"כ החושב לשלוח יד בפקדון ואף שאמר בפירוש מ"מ לא נעשה גזלן להתחייב באונסין עד שיגביהנה כמבואר סוף פרק המפקיד

וראיתי במהרי"ט חח"מ (סי' פ"ח) שכתב במעכב משכון אחר קבלת המעות ונאנס דא"ח ובמחשבה בלבד לא קמה ברשותו ולא מקרי גזלן כ"ז שלא עשה מעשה והביא ראיה מהא דהחושב לשלוח יד בפקדון עיי"ש וכבר כתבתי בהגהותי בדברי חיים דיני גניבה (סי' י') שיש לגמגם בראיה הזאת ועיי"ש שפלפלתי בזה אם בכופר בפקדון בעינן דוקא כפירה בב"ד ועיי"מש לעיל (סי' ל"ב)