אמרי בינה חושן משפט קמא

דא"ב כ"א איסור דרבנן וליכא חימוד ממון ואדרבא שייך לומר יצרו תקפו וחשיב כאונס ולא מפסל ולזה כוון ג"כ כבוד ידי"נ הרב הגאון הגדול מ' שמחה רעהפיש נ"י ראב"ד בק' קעמפנא יע"א. וכמו כן י"ל גם בבא על שפחה חרופה כיון דליכא מלקות לא מיפסל אבל אם נאמר דקרבן במקום מלקות קאי מפסל מדאורייתא וצ"ע. ועיין במקנ' קידושין (סי' מ"ב ס"ה) דכתב הא דכ' הרא"ש חשוד על העריות היינו רגיל ומתייחד עמהם לא מיירי באיסור יחוד גמור דא"כ מצד זה פסול לעדות דאפילו אם הוא מדרבנן וקרא אסמכתא פסול עכ"פ מדרבנן ויש לומר כיון דיצרו תוקפו ל"ה כחימוד ממון ולדעת רמ"א הנ"נ בעינן שיעבור על דרבנן מחמת חימוד ממון

ודע דעובר על דאורייתא וא"ב לאו שיש בו מלקות אינו מבואר בפוסקים להדיא אם מפסל מדרבנן רק הב"י הוכיח זאת מכח כ"ש אם עובר על דרבנן מפסל ק"ו העובר על דברי תורה שאין בהם מלקות והביא משם בעל העיטור שהעובר ע"ד דרבנן כגון יו"ט שני וגבינות עכו"מ אינו פסול לעדות אף מדבריה' דלא אשכחן פסולים דרבנן אלא בחשד ממון. משמע מדברי ב"י דאם נאמר דעובר על דבר שאיסורו מדרבנן לא מפסל לעדות אף מדרבנן וכן נמי העובר על ל"ת שאין בו מלקות לא מפסל אף מדרבנן ולכאורה יש להעיר דהא איכא למיפרך על הך ק"ו של הב"י דמצינו דסבירא ליה לרמב"ם דאיסור דרבנן חמור מאיסור תורה דבר שאינו מפורש מה"ת כמו חצי שעור וכדומה וסובר דאם נשבע שלא לאכול חצי שיעור נבילה ועבר ואכל לוקה ול"א אין שבועה חל על שבועה הואיל דאינו דבר המפורש בתורה ובנשבע על איסור דרבנן מקרי מושבע ועומד מהר סיני הואיל דרבנן אוקמוהו על לאו דלא תסור ועיין ש"ך יו"ד (סי' רל"ט סק"א) וא"כ י"ל דמה"ט העובר על איסור דרבנן מפסל מדרבנן דחמור עכ"פ ובכלל לאו דלא תסור הוא ולאו דלא תסור הוא לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד ואף דאין לוקין על לאו שניתן לאזהרת מיתת ב"ד מ"מ נפסל דזה אינו לקלות איסור רק מחמת חומר האיסור כמו שהעלה התומים (ס"ק א') [ובפ"מ או"ח בפתיחה כוללת (ח"א אות כ"ה) חתר אחריו וכתב דמחמר דא"ב מיתה צ"ע. אולם סברת התומים כיון דלאו זה נאמר לאזהרת מיתה ונכלל בלאו דל"ת מלאכה אתה ובהמתך ואמרינן דא"ב מלקו' הטעם הוא משום דחומר יש בלאו זה. וכן מבואר בדברי תוס' סנהדרין (דף פ"ו) בעדי גניבה בנפש דמפסל אף דלאו דלא תגנוב ניתן לאזהרת מיתת ב"ד וכ"ז שלא מכר א"ח מיתה מ"מ נפסל מן הגניבה לחוד דעובר על לאו חמור כ"נ בלאו דמחמר דאיסורי שבת חמירי ועיין יבמות (דף ו') ואכ"מ בזה] כן נמי בעובר על לאו דלא תסור דגוף הלאו ניתן לאזהרת מיתת ב"ד על זקן ממרא מ"מ אוקמו ורבנן איסורייהו על לאו דלא תסור וחמיר מדברי תורה שאינו מפורש כן נמי י"ל דלכך נפסל מדרבנן משא"כ העובר על איסורי תורה יש לומר דלא נפסל אף מדרבנן אולם דעת הב"י דמ"מ לענין חשש פסול דמשקר בעדותו יותר חמור איסור תורה ונפסל מדרבנן מכח ק"ו הנ"ל

והנה אף דבש"ע וכן ברמב"ם כתב ל"ש אם עבר לתיאבון ל"ש אם עבר להכעיס ע"כ הפירוש להכעיס היינו שאינו לתיאבון אבל לא הפוקר ועושה להכעיס שבועט באיסור בזה אף בדרבנן בכלל מין הוא ואפיקורס וכבר כ' רמב"ם אפיקורס בכלל מין הוא ופחותים מגוים ופסולין לעדות ולא הצריכו חכמים למנותם ובודאי פסולין מד"ת. וראיתי בפ"מ יו"ד (סי' ב' בש"ד ס"ק ח"י) שהקשה דשם סתם המחבר דמומר להכעיס בכלל מומר לכה"ת. ובח"מ כלל להכעיס ולתיאבון משמע דבעי שיהיה בו מלקות ובאמ' להכעיס אף במבטל הוי כגוי ופסול. והברור דבש"ע אין הכוונ' בלהכעיס ממש דזה הוא פחות מגוי וכמ"ש הרמב"ם וטוש"ע(סכ"ב) רק להכעיס דאין אצלו הבדל בין היתר לאיסור והצרכתי לזה שראיתי למחבר אחד שכ' דגוי פסול מק"ו מאשה ועבד וכמ"ש תוס' ב"ק (דף פ"ח) מה שאין כן מומר דקדושיו קידושין ואף דהוא רע לשמים מ"מ אינו רע לבריות. וטעה בזה דלהכעיס ממש ב"מ הבועט זה גרע מגוי דגוי אינו מצווה רק על שבע מצות ב"נ והיה ס"ד להכשירו לעדות וצריך לימוד אבל ישראל דחייב בכל מצות תורה ודברי סופרים והבועט אף בדרבנן זה עובר על לאו דלא תסור וחמור מעבירה של מלקות ופחות מגוי כמ"ש הרמב"ם וטוש"ע. ובכאן ע"כ הכוונה אינו על להכעיס ממש כמו בכ"מ ועיין ת"ש יו"ד שם ובבכור שור מס' ע"ז (כ"ו) וזה פשוט מאד. ועוד נראה דחמור הואיל דמתיר עצמו למיתה כיון דהוא מן המורידין ולא מעלין ומצוה להרגו אם יש בידינו כח כמבואר רמב"ם (סוף פ"ד) הלכות רו"נ א"כ הוי כמו העובר על חייבי מיתת ב"ד דכ' בי' רשע למות ובכלל רשע הוא ואף רבא דבעי רשע דחמס מודה בחייבי מיתות ב"ד וכריתות כמבואר חידושי ר"ן סנהדרין (דף כ"ו) ומה"ט היה נראה הא דכתב הסמ"ע (ס"ק ד') דבועלי גויות פסולין מדרבנן י"ל היינו דוקא בצנעה הואיל דאין בו לאו של מלקות אבל בבועל בפרהסיא דקנאין פוגעין בו הוי כמו רשע למות הואיל דמתיר עצמו למיתה ומפסל מדאורייתא ועיין תשובת מהרח"ש חאה"ע (סי' י"ט) אח"כ ראיתי שכן כתוב בכנה"ג ולדעת הר"ן מס' סנהדרין (דף פ"ב) דאפ"ל דיש כרת בצנעה כמו בפרהסיא רק בדיני אדם אין עושין לו כלום גזרו ב"ד חשמונאי שיהי' מלקין כדי להרחיק מן עבירה שיש בני אדם רשעים שאין עומדין בעצמן מפני כרת המסו' לשמים ובשביל המלקות יתרחק מן האיסור עיי"ש ואם כן כיון דיש בו כרת מדאורייתא חמור מן אוכל נבלות להכעיס כמו"ש ר"ן סנהדרין (דף כ"ו) הנ"ל וי"ל דנפסל מדאורייתא

וכן נראה דמסור פסול מן התורה אף דלא עבר כ"א על לאו דלא תלך רכיל מ"מ הואיל דחמור ומן המורידין הוא ומתיר עצמו למיתה הוא בכלל רשע למות ולכן כתב הרמב"ם (פי"א) מעדות דהמוסרין והאפיקורסין והמומרים לא הצריכו למנותן בכלל פסולי עדות עיי"ש דמבואר מה"ט הואיל דאלו מורידין ולא מעלין ואין להם חלק לעוה"ב והמה בכלל רשע למות. ושוב ראיתי ברדב"ז (סי' שמ"ו) דכתב בהוחזק לומר אמסור פסול מה"ת עיי"ש בדבריו וראיתי בס' בית מאיר (סי' י"ז ס"ג) דהביא משם פנים מאירות (ח"ב סי' צ') דהעלה להפוסקים דגרמי והה"ד מסור קנסא דרבנן אינו פסול אלא מדרבנן עד שיכריזו והב"מ השיג עליו דנהי דפטור בדיני אדם מ"מ בד"ש ודאי חייב וגם עבר אדאורייתא לא תלך רכיל והביא לשון רמב"ם וש"ע שכתבו עליו פחותים מכותים מורה דהוא פסול ד"ת עכ"ד. ותשובת פ"מ אין בידי לעיין בו. אולם נראה אולי כוונתו על מסור שלא הוחזק למסור דעשה אשר זמם ואינו מוחזק למסור אסור להורגו כמ"ש הרמב"ם והרמב"ם להדיא איירי במוחזק למסור עליהן כתב דפחותין מעכו"ם אבל לא בלא הוחזק וכן מבואר במהרי"ק (סי' קכ"ו) משם רב פלטאי גאון במסו' שלא הוחזק אינו פסול מן התורה עיי"ש ואותו אפשר מכשיר הפ"מ לעדות אשה. וראיתי בשער משפט דמתחילה השיג ג"כ על הפ"מ מטעם דאף אם חיוב תשלומין אינו כ"א מדרבנן מ"מ מדאורייתא אסור לגרום היזק לחבירו. אולם שוב כתב ראיה מוכרחת לדעת הפ"מ מש"ס דגיטין (דף נ"ג) דפריך התם דר"מ אדר"מ דסבר במטמא ומדמע ומנסך אחד שוגג ואחד מזיד חייב ובמבשל בשבת בשוגג יאכל ומשני כי קניס ר"מ בדרבנן בדאורייתא לא קניס ופי' רש"י מטמא ומדמע איסורא דרבנן הוא כיון דל"ש היזק אין כאן איסורא דאורייתא ודברי סופרים צריכין חיזוק הלכך קניס אף השוגג הרי מוכח דהמזיק לחבירו בדבר דלא שמי' היזק אינו אלא איסור' דרבנן וא"כ הה"ד במסור כיון דמה"ת לא דיינין דד"ג והוי כלא הזיקו כלל ול"ה אלא איסורא דרבנן ובעי הכרזה. ודבריו דברי תימא לומר על מסור דל"ה כ"א איסור דרבנן הא מ"מ עובר על לא תלך רכיל ואף אם לא דיינינן דד"ג מ"מ חייב בדיני שמים ועובר על לא תלך רכיל והוי כרשע דחמס ולהסוברים דבאיסור דאוריית' אף בא"ב מלקות כמו לאו שאין בו מעשה מ"מ בחימוד ממון פסול מד"ת ודאי גם זה פסול מה"ת רק דעת המרי"ק דבעינן דוקא בלאו שאין בו מלקות כמו גזלן שלוקח ממון שאינו שלו ומה"ט במסור כיון דאינו ליקח ממון שא"ש אף דעובר מדאורייתא על לא תלך רכיל מ"מ הואיל ואין בו מלקות אף דחייב בדיני שמים או אף אם דד"ג חייב מדאורייתא מ"מ לא מיפסל אבל אם נאמר דעובר על דאורייתא לא בעינן הכרזה וכדעת מהרי"ט בודאי מסור ג"כ א"צ הכרזה דעובר על דאורייתא

גם מ"ש דה"ד במזיק בידים לחבירו בהיזק שאינו ניכר במזיד כיון דל"ש היזק אינו אלא פסול דרבנן ובעי הכרזה אף לדעת מהרי"ט. הדבר תימא לומר דליכא איסור מה"ת להזיק לחבירו בהיזק שאינו ניכר ומצאתי בים של שלמה ב"ק (פ"י סי' כ"ג) שכתב להדיא דאף מדאורייתא אסור לעשות היזק לחבירו ואפילו כל דד"ג בניזקין דפטורין מן התורה מ"מ אסורין מן התורה משום ואהבת לרעך כמוך עכ"ל ושם קאי אף לאסהיד לגוי דישראל חייב ויודע באמת שחייב עיי"ש. וכן ראיתי ברמ"ה ב"ב פ' לא יחפור (סי' ק"ז) דאסור למגרם מידי דאתי מיניה הזיקא לאינשי אי משום לפני עור לא תתן מכשול ואי משום ואהבת לרעך כמוך עיי"ש. ובאמת לפי דבריהם הי' נראה דחבירו המותר לשונאו וכמו"ש הרמב"ם סוף הלכות רו"נ. דאם ראהו לבדו שעבר עבירה והתרה בו ולא חזר ה"ז מצוה לשונאו עד שיעשה תשובה וישוב מרשעו עיי"ש א"כ בזה לא נאמר ג"כ ואהבת לרעיך כמוך נימא דליכא איסור דאוריית' לגרום לו היזק

אולם אי לאו דמסתפינא הייתי אומר דהתורה רמזה לנו לחוס על ממון של ישראל שלא יעשה גורם אף להיזק שאינו ניכר מדכתיב וצוה הכהן ופינו את הבית ודרשו חז"ל על מה חסה התורה לא חסה רק על כלי חרס שאין לו טהרה שלא יאמר הכהן