אמרי בינה חושן משפט יג

להחליטו רק דאין מוציאין מידו אבל לא לזכותו שיהיה לו קנין כיון דליכא מומחין לחייבו בקנס א"כ אמאי כשתפס הניזק השור מתחייב המזיק לשלם דמי רדיא הא מ"מ לא זכה בו כ"ז דליכא סמוכין א"ו תפיסה מהני וזוכה בו אף למפרע ולכך גם בזה"ז כשמכרו ואח"כ תפס הניזק מהני מכירת הניזק וכמ"ש שם הטור ורמ"א. וכן נמי אם נימא דמהני תפיסה בהחזרה כמ"ש הנתיבות אמאי אם תפס אח"כ השור חייבין הבעלים בדמי רדיא לא יהיה דמי רדיא דמוחזק בו מעיקרא גרע מאם תפס בהחזרה דמהני ומה לי אם תפס הכל בהחזרה או אם תפס בהחזרה מקצת א"ו דל"מ תפיסה בהחזרה כיון דעביד אינש דינא לנפשי' מהני תפיסתו לזכות בבירור

[ועיין דרישה שם (סי' ת"ז) דכ' וז"ל ואעפ"י שגוזל בהמת חבירו ועשה בו מלאכה פטור מתשלומין התם ה"ט דבהמה כמטלטלין הנגזלת וקני' הגזלן לענין זה משא"כ שור המזיק דבכ"מ שהוא ברשות הניזק הוא ודינו כקרקע וכספינה דנתבאר שם וסי' ש"ע דצריך לשלם מה שנהנה מהם עכ"ל ולכאורה אינו מובן קרקע ה"ט דאינו נגזלת ובכ"מ שהוא ברשות בעלים קאי ולכך חייב הגזלן לשלם השימוש וכמ"ש הרא"ש בתשובה כלל (צ"ו) משא"כ מטלטלין דנגזלין ויצאו מרשות בעלים וא"כ שור המזיק למה לא הוי כמו גזלן שהשתמש בגזילתו דפטור מלשלם ובאמת ברשב"א שם חולק על רש"י בזה ועיין ש"ך (סי' ת"ז) אולם י"ל כונת הדרישה כמ"ש הקצוה"ח שם לתרץ קושית הרשב"א על רש"י דעד שלא העמידו בדין לא זכה בו הניזק ורשות לבעלים להשתמש בו אף לכתחילה ואח"כ כי העמידו בדין גלי קרא דזכה בו למפרע ולכך חייב לשלם שכרו והן הן דברי הדרישה דמעולם לא יצא מרשות הניזק כיון דלא זכה בו עדיין רק אח"כ כשהעמידו בדין זוכה בו למפרע וזכיה הזאת אינו מחליש זכותו דניזק ע"י קנין המזיק במה שמשתמש ועוד יבואר אי"ה בזה במקומו]

אך מ"מ אינו מוכח דגם בזה"ז זוכה בתפיסתו זכיה רק בתם דמשתלם מגופו וגלי קרא דע"י העמדה בדין זוכה בו הניזק למפרע אבל בשאר קנסות ובפרט בכפל ודו"ה עדיין י"ל כיון דצריך סמוכין לחייבו בדין ושישתעבדו נכסיו לגבות מהן אף תפיס' קודם שחייבו וכן בזה"ז דליכא סמוכין מועיל רק שלא יהיה חייב להחזיר דיכול התופס לומר דכיון דאם היה ב"ד סמוכין היו מחייבין אותו אני מחזיק ת"י אבל להגבותו ממה שתפס י"ל דלא מגבינן כיון דאכתי גברא לאו בר חיובא הוא וליכא סמוכין לחייבו. אולם ממה דמבואר בטור ורא"ש בהשיגו על הרמ"ה דסובר דתפיסה מהני מצד התקנה ולכך בקנס טפי מניזקיה מפקינן מניה וכ' הרא"ש דלאו תקנה הוא רק מה"ד דמד"ת מיחייב אלא שאין לו דיינים משמ' דאף בקנס דו"ה סובר דמהני מיגו אף להגבותו ממה שתפס נראה דסברו דתפיסה דמהני הוא מן הטעם דעביד אינש דינא לנפשיה הוא בכל הקנסות אף מה שהוא טפי מן הקרן וכמו דשם מהני מיגו בתפס שלא בעדים כמבואר (סוף סי' שצ"ט) כן נמי בקנס שהוא טפי מן הקרן ומשמע דאף מגבינן ליה וממילא ל"מ תפיסה בהחזרה וכדעת מהרש"ל ויקשה קושית הנתיבות דהיה לו להרי"ף להביא האיבעיא אי יש שינוי לח"נ צרורות כיון דיש נ"מ טובא לענין תפיסה בהחזרה דבסד"ד מהני

והנה כבוד שארי הגאון הגדול כו' מו"ה משה יהודא ליב זלה"ה בעהמ"ח ספר זית רענן אמר לי בזה ותמצית דבריו דבטעו הדיינין בשיקול הדעת דמה שעשו עשוי ולדעת רוב הפוסקים אפילו גדול ממנו א"י להחזיר אף היכא דפטורין לשלם כגון במומחה או בג' וחד דגמיר וקבלוהו והדין שיצא מהם הוא בהחלט לצמיתות השתא דליכא מומחין נראה דאפילו תפס הלוה אח"כ ל"מ וראיה מש"ע (סי' ק"ח) גבי מת לוה בחיי המלוה ואח"כ מת המלוה אם תפס מהני משמע אם תפס אח"כ כשכבר פסקו כרב ושמואל דיורשי הלוה פטורין ל"מ תו תפיסה וכ"כ שם האורים והשתא מה התם דאפילו ב"ד קטן מן הראשונים יכולין לפסוק אח"כ כר"א ולהוציא מיורשי הלוה אפי"ה הבע"ד עצמו א"י לתפוס מכ"ש בטעו בשקה"ד דאין ב"ד הקטן מהם בכחם להחזיר הדין אליבא דכ"ע פשיטא דאין בתפיסתו של הבע"ד כלום ואע"ג דעביד אינש דינא לנפשיה זה עד שלא ירדו לדין אבל אחר שירדו לדין חובה על הבע"ד שלא לעשות דבר נגד הפ"ד ולכך אפילו טעו בשקה"ד כיון שכבר פסקו חז"ל דקם דינא אין בתפיסתו של הבע"ד כלום. ולפי"ז נראה דנהי דבספיקא דדינא לדעת הפוסקים דמהני תפיסה אם תפס אידך אח"כ מהני זה דוקא עד שלא ירדו לדין לאחר תפיסה הראשונה אבל אחר שירדו לדין וזיכו הב"ד להתופס או כדעת רמב"ם וסייעתו או בטוען ברי לדעת תוס' תו ל"מ תפיסתו דאידך כיון שהדבר יצא מפי ב"ד וזיכהו בתפיסתו תו לא גרע מאם טעו בשקה"ד ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות וכיון שבא הנידון לפניהם כשכבר תפס חובה לזכות התופס להדיא אבל אינו רשאים לומר ולהוסיף דכל זכותו משום דתפס ואם שוב יתפוס אידך יועיל תפיסתו דזה בכלל עורכי דיינים. ולפי"ז לא קשה עוד רש"ל מדברי הרי"ף כיון דהתם ע"כ איירי דתפס קודם שבאו לב"ד שפיר כתב הרא"ש דליכא נ"מ כיון דכבר תפס וזיכהו הב"ד תו לא יועיל תפיסתו דאידך דלא גרע מטעו בשקה"ד דקם דינא אף דסוגיא דעלמא אזיל כאידך עכ"ד ודרש ממני לעיין בזה

ודעתי העניה אינו כן ואבאר הדברים דא"ד תיקו או סד"ד לטעו בשקה"ד דשם הדיין ירד לעומק הדין לשקול בפלס סברתו והיה דעתו נוטה כמו שפסק לכך אף דסוגיא דעלמא אזלי כאידך מ"מ קם דינא ואין בכח לשום ב"ד לבטל הפס"ד כיון שיצא פס"ד כפי הכרעת דעתו. ועוד דהא מה דקם דינא הוא מדרבנן כמבואר בראשונים ובקונטרס הגאון מהרח"י ז"ל וכאשר יבואר אי"ה במקומו לכן לא תקנו לזלזולי דיהי' בכחו של הבע"ד לתפוס בהחזרה ולמיעבד דינא לנפשיה כיון דנתנו תוקף לפ"ד נגד סוגיא דעלמא ושום ב"ד אינם בכחם למיהדר עובדא משא"כ בתיקו ובסד"ד אין ע"ז שום פסק דין כיון דאינו פוסק מצד הכרע' דעתו ואין בכחו להכריע ולפשוט ולברר הספק רק כיון דהוי ספק אמרו רבנן כל היכא דקיימא תיקם והממע"ה ואם תפס הדין דיכול לומר קים לי וכמו שכתב הש"ך בספרו ת"כ בטעמ' של הסוברים דתיקו עדיף מספק דמציאות אבל מ"מ אין הב"ד פוסקים בשביל חות דעתם והכרעתם רק מסלקי נפשייהו מזה וכמו שכ' הרשב"ם ב"ב (דף קס"ו ע"ב) דכ"מ שעלתה הלכה בתיקו הואיל דאין הדיינים יודעין לפסוק את הדין היו שותקין והמחזיק יחזיק מה שבידו עכ"ל וכמו המוחזק הראשון כשתובע אותו התובע לדין הב"ד שותקין ואמרו שאין בכחם לחייב ומ"מ אם תפס התובע אח"כ מהני תפיסתו ולא אמרינן קם דינא לפטור כיון דלא מקרו דיינין ע"ז רק לשתוק הואיל דאין בכחם לדעת להורות האמת לאמיתו כן נמי אם תפס שוב אח"כ התובע נעשה הוא מוחזק ואף אם באו שוב לב"ד ופסקו שיחזיק במה שבידו אינם ע"ז שם דיינים ופסק דין רק הואיל דאינם יודעים אין בכחם להוציא ומהני שוב אח"כ גם תפיסתו בהחזרה וכן מבואר להמעיין ביש"ש ובת"כ המעיין ימצא כן כמה פעמים ועיין סמ"ע (סי' רמ"ה ס"ק כ"א) ובט"ז שם דמשיג עליו דלעולם מהני תפיסה בהחזרה וכן השיג עליו בת"כ (סי' ח"י סי"ק ח') והעלה דהיכא דמהני תפיסה אם חזר הראשון ותפס ממנו לא מפקינן מניה ואינו דומה לדינא דכל דאלם גבר (סי' קל"ט) עיי"ש דמשמע בבירור אף אם נפסק הדין מ"מ לעולם מהני תפיסה דנגד זה לא נפסק הדין דע"ז לא דן משא"כ בטעו בשקה"ד דדנו ושם דיינין עליהם לכך קם דינא וכן בהא דסי' (ק"ח) אם כבר פסקו כרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו נקראו ע"ז שם דיינין כיון דלכתחילה חייבין לפסוק כן מפני כבודן דרב ושמואל וכל זמן שלא פסקו הב"ד יכול התופס למיעבד דינא לנפשיה ואינו מחוייב לחוש לכבודן ויכול לתפוס כיון דניתן רשות אף לדיינין למיעבד כר"א ואם עביד מהני אבל אם כבר יצא הפ"ד מפי ב"ד לחוש לכבודן דרב ושמואל ופטרו אז ע"ז נקראו שם ב"ד כיון דכך חובה להם לפסוק אף דמצד הלכה היה ראוי לפסוק כר"א מ"מ לכתחילה עבדינן כרו"ש מצד כבודן א"כ חל שם הוראה ופסק דין כתורה ולכך ל"מ שוב תפיס' אבל בתיקו דלית בר נש דיכול להכריע כצד אחד אין לעולם ע"ז שם הוראה. וכן בסד"ד דפלוגתא דרבוותא אף דניתן רשות וכח להב"ד להכריע כפי השגתם בראיות היינו אם ירדו לעומק הדין להכריע כפי פסקם אבל אם לא ירדו לזה להכריע בדבר רק מצד שהוא סד"ד פסקו מה שפסקו דהממע"ה לאו שם פסק דין ע"ז לומר קם דינא

ועוד אף אם נודה לדבריו דבתר פ"ד קם דינא אף בתיקו מ"מ היינו אם עכ"פ ידעו הדיינין דהוי ספיקא ופסקו דאם תפס תפס ואין מוציאין אבל אם הדיינין לא ידעו כלל שיש בזה ספק רק פסקו מטעם דסברו לזכותו מטעם דס"ל דכן הדין לחייב את מי שתפס ממנו ואף אם ל"ה תפוס ועומד דעתם דחייב ולא פסקו מצד הספק לומר הממע"ה זה הוי כטעו בד"מ כמבואר בנ"י מובא בש"ך (סי' כ"ה ס"ק ב') ועי"ש בתומים. וא"כ שוב היה לו להרי"ף להביא האיבעיא אם יש שינוי לצרורות לרביעי נזק כיון דבלא נודע נבא לכלל טעות דמסברא החיצונית נלמוד דאין שינוי ולא נדע ובאמת נשאר בש"ס בתיקו האיבעיא דרב אשי ואז היינו מחוייבין לשלם ח"נ רק כיון דאין דנין דיני קנסות ליכא נ"מ ואם תפס מהני ואם יתפוס ח"נ ויבא לב"ד יפסקו הב' דכן הוא דחייב ח"נ הואיל דלא נדע מן הספק של רב אשי ויפסקו דאם היו מומחין היו מחייבין לשלם ח"נ ובכח זה יחזיקו ביד התופס ובאמת זה טעות בדבר משנה דאף אם היו סמוכין היה זוכה רק מצד תפיסה אבל לכתחילה ל"ה גובין רק רביעי נזק וא"כ בודאי מהני תפיסה בהחזרה כיון דהב"ד לא ידעו כלל מן הספק ול"ש לומר בזה קם דינא והיה