אמרי בינה חושן משפט קלט

תשלומין ואינם בני מלקות הואיל ולוקחין ממון שאינן שלהם בחמס משמע טעמא שלוקחין ממון שאינו שלהם הא אם היו עוברים על דברי תורה בשביל ממון שא"ר לפרוע שהוא שלהם דומיא דגנב שעבר על לאו דלא תגנוב אפ"ה ל"ה נפסל כיון שאין בו חיוב מלקו' ולוה בריבית פסול אף עפ"י שאינו לוקח ממון שאינו שלו משום דעבירות לקיחת הממון ע"י דמלוה נעשית ואי אפשר מבלעדו חשיב עד חמס וכן העובר על החרם בשביל ממון שאינו רוצה לפרוע אף דעובר על ד"ת לא חשיב עד חמס לפסול לעדות ואף להסוברי' דפסול לשבועה והה"ד לעדות בשבועה דלהבא היינו דוקא בשבועות ביטוי להבא דאיכא לאו ומלקות ואף דלרבא דבעי רשע דחמס ומ"מ מודה באוכל נבלות לתיאבון משום דשכיח בזול טפי היינו כיון דעכ"פ הוא רשע למלקות אבל באינו רשע למלקות ובאנו לפוסלו מטעם רשע דחמס גרידא אז בעינן חמס גמור היינו לוקח ממון שאינו שלו עכ"ד. הרי מבואר דהיכא דאינו עובר בקום ועשה אף דהוי חמס הואיל דאין בו לאו לא מיפסל

וראיתי בתומים (ס"ק ג') דהעלה דמודה הרמב"ם ברשע דחמס דחמור דכתיב להדיא בתורה אפילו בלאו שא"ב מעשה פסול כיון דחומד ממון וכן משמע במהרי"ק דבחימוד ממון לא בעינן מלקות. ואחריו נמשך כן לדינא בנתיבות והביא ג"כ כן משם מהרי"ק וכל עין הרואה בתשובת מהרי"ק יראה להדיא דכ' להיפך רק בלאו דומיא דגניבה דהוי בקום ועשה רק דניתן לתשלומין פסול אף דאין בו מלקות הואיל דהוי חמס גמור ליקח שאינו שלו אבל באין בו קום ועשה לא מיפסל. והתומים מביא ראי' מכופר בפקדון דפסול לעדות היכא דל"ש אשתמוטי משתמיט ואמאי הא לא עבר על לאו שיש בו מעשה דבהתירא בא לידו ועכשיו דכפר ל"ה רק דיבור וכל דיבור לאו שאין בו מעשה חוץ נשבע ומומר ומקלל בשם. ולכאורה דלמא באמת אינו מיפסל מדאורייתא רק מדרבנן כמו בכל לאו שאין בו מעשה היכא דיש חימוד ממון דכמעט לכ"ע מיפסל מדרבנן. אולם מסתימות כל הראשונים נראה דכופר בפקדון מיפסל מדאורייתא ולא בעינן הכרזה. וי"ל דכיון דקנאו בכפירתו שיתחייב באונסין ומפקיע מרשותן דבעלים ונעשה גזלן לא מבעיא היכא דמונח ברשותו וקונה לו חצרו בכפירתו הוי מעש' ממש כמו לוקח ממון חבירו בידים דמה לי ע"י או ע"י חצרו אלא אף אם אינו מונח ברשותו מ"מ כיון דכפר בב"ד ונפטר בכפירתו הוי כגזלן ממש ע"י מעשה. ועיין מ"ש בהגהותי בס' דברי חיים דיני גניבה (סי' י') להשיג על ספר מחנה אפרים דכתב בכופר בפקדון דנעשה גזלן ומוקי הש"ס דאתו סהדי ואסהידו בי' דההי' שעתא איתא לפקדון בביתו וסובר המח"א דאינו חייב באונסין ולא נעשה גזלן רק במונח ברשותו. ובאמת מבואר מש"ס ב"ק (דף ק"ה) דאף אם קאי באגם נעשה גזלן בכפירה אי לאו מטעם דסבר אישתמיטנא דקרא גלי לן וכחש דבכפירה לחוד נעשה גזלן וכמ"ש השיטה מקובצת שם והארכתי שם בזה ובמ"ש המאירי דדוקא בכפר בב"ד וכן כתב הרמב"ם (פ"ג) מגזילה ובטוש"ע (סי' רצ"ד) לא כתבו וכפר בב"ד. וראיתי כעת בתשובת כהונת עולם (סי' פ"א) שכתב שאפשר דההיא דכופר בפקדון פסול לעדות אינו אלא בכפר בב"ד דחוץ לב"ד ל"ה כפירה דלא מגלי אינש טענתו אלא בב"ד ומהתימא שלא הרגיש דכן משמע מדברי הרמב"ם דדוקא בב"ד אולם בטוש"ע השמיטו תיבת בב"ד. ועוד מצאתי להדי' מבוא' מדברי הרי"ף פרק המפקיד שכתב דאם ליתיה הפקדון בביתו לא מתחייב באונסין אלא עד דמשתבע דלא אפקיד גביה. הרי דאחר שנשבע ונתברר דלא למשתמיט קמכוין קנאו ונתחייב באונסין אף דל"ה ברשותו ול"ה מעשה קנין מ"מ הכפירה בב"ד עושה הקנין וע"כ או דגזה"כ הוא או כיון דיצא זכאי מב"ד ע"י כפירתו קנאו ונעשה גזלן. וכן נראה מדברי ש"מ ב"מ (דף ו') דמטעם דיצא מב"ד זכאי הוי כפירה מעליא

ובאמת יותר היה להתומים להביא ראיה מכופר במלוה דאמ' ר"ח דכשר לעדות ומטעם אשתמוטי ופירוש רש"י ב"מ שם וז"ל אלמא לאו דעתיה למגזלי' דנימא אל תשת עד חמס אלא לאשתמוטי עבד עכ"ל הרי להדיא דאם היינו יודעים דלאו לאשתמוטי מכוין היה מיפסל. ובש"מ שם מבואר דאם ראו עדים בידו מעות מונח והודה בפניהם דהמעות אלו הם שלו ממש ואין עליו מלוה אחרת בגוונ' דליכא אישתמוטי כלל מיפסל ור"ח איירי בסתם עי"ש הרי מבואר במלוה אף דאינו לוקח ממון שאינו שלו ובהתירא בא לידו מפסל. ודוחק לומר דבאמת בכה"ג במלוה לא מפסיל אלא מדרבנן ובעי הכרזה חדא דמסתמא בחד פסול משוי ר"ח וכמו בכופר בפקדון דמשמע באמת דמפסל מדאורייתא דבזה הוי כגוזל ועושה מעשה וכמו שכתבתי כן במלוה בגווני דל"ש אשתמוטי מפסל מדאורייתא בכופר ממש. ועוד דאם נאמר דבמלוה אף בלאו סברא דאשתמוטי אינו מפסל מדאורייתא רק מדרבנן מאי פריך הש"ס שם א"ה כופר בפקדון אמאי פסול לעדות נימא אשתמוטי ומוקי ע"כ בגוונ' דאתו סהדי דהי' בביתו. דלמא באמת סברת אשתמוטי לא ברור לי' לר"ח הן במלוה הן בפקדון. וספוקי מספקי לן בכפירתו מה דעתו אם באמת דעתו רק לאשתמוטי או דעתו לכפור כפירת עולם. ובמלוה דאף אם תימא דדעתו לכפור בבירור מ"מ לא מפסל רק מדרבנן הואיל דבהתירא אתי לידו ואינו עובר בלאו שיש בו מעשה והוי ספק דרבנן ולהקל ואין מכריזין עליו ונשאר בכשרותו וכמו"ש לעיל וכן בשומרין ל"א מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועת' וסמכינן על סברת אשתמוטי כיון דאף חשוד ממש אינו רק פסול דרבנן דשבועה חמיר כמו"ש תוס' שם. וגם כיון דנשאר בלא"ה בחזקתו חזקת כשרות סמכינן על סברת אשתמוטי למסור לו השבוע' מה שאין כן בכופר בפקדון דיש לפנינו ספיקא דאורייתא על כשרותו דאם ליכא אשתמוטי וכפר בבירור הוי רשע דחמס ממש ולוקח ממון שאינו שלו וכגזלן דאורייתא ופסול מספק כיון דאף אם מכוין למשתמט גם כן עושה עבירה לכפור לחבירו ולהעיז פניו נגדו בפקדונו שהפקיד אצלו ובפרט בפני ב"ד וא"כ איתרע חזקתו ול"ש כל כך לאוקמי' על חזקת כשרות ודומה קצת למ"ש מהרי"ט דהיכא דיצא מחזקה מדרבנן שוב לא מוקמינן אף מדאורייתא על חזקה כמו בספק קידושי דאורייתא היכא דמדרבנן ודאי מקודשת כבר יצאה מחזקת פנויה וכתבתי בפרט זה במ"א. וה"נ דכוותי' כיון דעכ"פ העיז פניו ועושה איסור דאורייתא על מדבר שקר תרחק בפרט בפני ב"ד והפעולה נעשית והספק אם מתכוין וגמר בדעתו לכפירה אמיתית או לא לכך פסלינן מה שאין כן לגבי כופר במלוה. אלא ודאי משמע להש"ס דע"כ סברתו של אשתמוטי בריר' הוא מדמכשרינן לעדות לכופר במלוה מטעם זה לכן בפקדון ג"כ צריך דוקא שיסהדו עליו דהיה ברשותו ובלא"ה תלינן באשתמוטי כמו במלוה ומזה משמע דבלעדי אשתמוטי פסול גם כופר במלוה מדאורייתא ויקשה מזה על הסוברים דבעינן שיעבור על לאו דקום ועשה

ונראה דמזה סייעתא למ"ש במ"א לדון דכל הכופר במלוה ממש ואינו רוצה לשלם בלא אשתמוטי נעשה כגזלן למפרע דאדעתא דהכי לא הלוהו לו המלוה ודומה להא דאמר רבא אתרוג זה לך במתנה על מנת להחזיר לא החזירו לא יצא ופירש"י קידושין (דף ו') דהוי ליה גזל למפרע וכ"כ הרא"ש פ' לולב הגזול כן נמי בהלואה דהלוה לו על סמך שישלם לו עכ"פ ולא יכפור לו ואם כופר ודאי אדעתא דהכי לא הלוהו ונעשה גזלן למפרע כל שאינו מקיים עכ"פ להודות לו בהלואתו ולהיות עבד לוה לאיש מלוה נתבטל קנין ההלואה למפרע ונעשה גזלן וכלוקח ממון שאינו שלו. ומזה יוצא כמה פרטי דינים דהא דמבואר בש"ס פריעת בע"ח מצוה היינו לפרוע בזמנו אבל הכופר ואינו רוצה לפרוע כלל עובר בלאו וכמו"ש הרמב"ם (פ"ז) מגזילה ורדב"ז (ח"ב סי' תר"י) ובהגהות מרדכי כתובות פרק הכותב. ועיין מ"ש בח"ר בקונטרס התשוב' (ס"ג) ועוד יבואר אי"ה בזה במקומו. וא"כ שפיר כופר במלוה בגוונ' דל"ש אשתמוטי פסול לעדות דהו"ל כלוקח ממון שאינו שלו ורשע דחמס הוא אבל המונע לפרוע חיובו אף דעובר באיסור תורה וחימוד ממון הוא מ"מ לא מפסל באינו עושה מעשה וכמ"ש המרי"ק. שוב ראיתי בדרכי משה שהביא דברי מהרי"ק הנז' וכ' ובסי' צ"ב גבי כופר בפקדון לא משמע כן. ובהגהות דו"פ כתב ויש לחלק דשאני פקדון דכ"מ דאיתא ברשותא דמרא איתא והכופר בו כאלו לקח ממון שאינו שלו עכ"ל הרי מבואר דלא כתומים ובמלוה אף דל"ש כ"מ דאיתא ברשותא דמריה איתא מ"מ הוי כלוקח ממון שאינו שלו כמו שבארתי

גם מה דפשיטא ליה לתומים דכופר בפקדון הוי לאו שאין בו מעשה. תליא במחלוקת הראשונים סנהדרין (דף ס"ה ע"ב) בהא דאמר רבא שאני עדים זוממין הואיל דישנן בראי' כמו שכתב הרי"ף שם וברמב"ן מלחמות וחידושי הר"ן. דעקימת שפתים באותוות בומ"ף הוי מעשה ולקרבן בעינן תורה אחת לעושה בשגגה מה שאין כן לענין מלקות. וכל שדיבר בכל אותיות מלבד אותיו' אחה"ע חשוב מעשה ולקי. ונתבאר ענינים האלה באורך כל דעת הראשונים בזה בס' חק"ל יו"ד (ח"ג סי' ע') ועיי"ש מה שהעלה בדעת הרשב"א ובהר"י מיגאש מס' שבועות (דף כ"א) דהואיל דגלי לן הקרא ללקות על שבועת ביטוי דלקי ובעי דומיא דשוא על לשעבר ולהבא אינו לוקה הואיל דל"ה מעשה כלל בנשבע לאכול ולא אכל אבל היכא דיש מעשה זוטא בעקימות שפתיו לקי. והמתבאר מדברי ר"י מיגאש שם אם נשבע שלא לדבר ודבר לקי דהוי כלאו שיש בו מעשה

ולענ"ד שכן ג"כ יש להוכיח מדברי תשובת רשב"א (סי' תתקס"ד) שחקר שם אם נשבע הבע"ד שיטעון טענות אמת בב"ד ואחר כך נתחייב מתוך טענותיו שבועה דחייב לישבע שנית וכתב