אמרי בינה חושן משפט קלח

לא מכרזינן עליו מן הספק וכ"ז דלא מכרזינן עליו נשאר כשר ואף כי דעת מהרי"ט שם לדון דהיכא דעבר עבירה דאורייתא רק דלא מיפסל מד"ת רק מדרבנן בזה ל"ב הכרזה. כבר הביא המל"מ (פ"ד ממלוה ה"ו) דדעת מהרא"ש אינו כן ובכל אנפי דלא מיפסל מה"ת בענין הכרזה. ועיין ריטב"א ב"מ (דף ע"ב)

אחר כתבי זאת מצאתי את תשובת רשב"א המובא בב"י בקיצור והוא (ח"ד סי' קס"ו) ונשאל בעוברי על שבועתם בעדי' ויש שאין עדים רק יצא להם קול קלא דלא פסיק והשיב וז"ל שנינו פ' כה"נ שכנגדו חשוד על השבועה כיצד אחד כו' ואפילו שבועת שוא והביא כל מאי דאמרינן עלה בגמרא מאי אפילו פי' עד דאיכא למימר דבקושטא קא משתבע ל"ק וכתב ומ"מ אף בהא מ"מ חשוד מקרי ושכנגדו נשבע ונוטל כך פירש הרב בעל העיטור ז"ל וכן נראה מפירוש הר"ח ז"ל ורש"י ז"ל לא פירש כן נמצא שהחשוד על השבועה ואפילו על שבועת שוא אין מוסרין לו שבועה לעולם ושכנגדו נשבע ונוטל ואם הוא חשוד על שבועת ממון פוסל אף לעדות דתנן פ' ז"ב אל תשת ידך כו' ואוקימנא בשבועת ממון כו' ואם יצא עליו קול בקלא דלא פסיק חוששין לו ואין מוסרין לו שבועה ואין מוציאין ממון בשבועתו [ובדברי ב"י כ' בעדותו דאין מוציאין ממון אלא בעדות ברורה ואעפ"י שזה בחזקת כשר היה ואין פוסלים אותו בקלא בעלמא מ"מ מיחש חיישינן כו' ומבואר דאין פוסק הרשב"א להשואל בהחלט כדעת הר"ח וסייעתו דאף בשבועה דלהבא נעשה חשוד אף לענין שכנגדו נשבע ונוטל ויפה כתב המהרי"ט לפרש דבריו דלכך לפוסלו לעדות בעינן שיהיה חשוד על שבועת ממון דקאי על שבועה דלהבא דאין בו מלקות ולא נפסל לעדות רק מטעם חמס. וקצת יש לדקדק דהא הרשב"א כ' נמצא שהחשוד על השבועה ואפילו על שבועת שוא שכנגדו נשבע ונוטל וע"ז כתב אח"כ ואם הוא חשוד על שבועת ממון פוסל אף לעדות וע"כ דלא קאי על שבועת שוא דהא פסול מטעם רשע דחיוב מלקות רק על שבועה דלהבא דהואיל דא"ב מלקות בעינן שיהיה שבועות ממון. ומשמע דאם אינו שבועת ממון כשר ואמאי הא עכ"פ מדרבנן פסול כמו שהוכיח הב"י מכח ק"ו דאם בעובר עבירה דרבנן נפסל מדרבנן ק"ו בעובר עבירה דאורייתא שאין בו מלקות ודוחק לומר דהרשב"א לא השיב רק על פסול מן התורה כמובן ויבואר עוד לקמן דמשמע מדברי רשב"א בתשובה (סי' תקס"ד) דברשע דחמס בלאו שאין בו מעשה אינו פסול מן התורה אולם בתשובת הרשב"א שלפנינו (ח"ד) העלה בבירור לפסוק דמיפסל לשבועה אף בשבועה דלהבא ואף בלא חימוד ממון רק לעדות בעינן חימוד ממון היכא דליכא רשע דמלקות. וצ"ע דבכמה מקומות בתשובותיו ובחידושיו נטה אחר דעת רש"י וסייעתו ולא ידענו איזהו הוא האחרונה

ומ"ש הרשב"א דביצא קול בקלא דלא פסיק חוששין ואין מוסרין לו שבועה נראה דלא כתב רק מיחש חיישינן אבל מ"מ לענין שיהיה שכנגדו נשבע ונוטל לא מחזקינן ליה רק לספק חשוד ואף להסוברים דמה"ד חייב החשוד לשלם אף אם לא ישבע שכנגדו מטעם דהוי מחויב שבועה דאורייתא וא"י לישבע ומשלם והא דצריך שכנגדו לישבע הוא רק תקנתא דרבנן מ"מ י"ל בספק חשוד עדיף דרק בודאי חשוד כ"ז שלא נתברר ע"י שבועתו חייב ממון ואין לנו בירור אף אם קפץ ונשבע כיון דבחזקת חשוד הוא משא"כ בספק חשוד אם קפץ ונשבע י"ל דפטור ממילא אף דאין מוסרין לו שבועה מספק מ"מ אין מוציאין ממון מספק וכבר כתבתי בזה בהגהותי בדברי חיים דיני טו"נ (סי' ל"ב) והבאתי דברי כנה"ג (סי' צ"ב) משם מהרש"ך וכמו כן בקלא דלא פסיק כיון דלא נוכל לפוסלו בבירור אין מוציאין ממון רק מיחש חיישינן שלא למסור לו שבועה ומה"ט לא כתב הרשב"א בזה שיהיה הדין שכנגדו נשבע ונוטל כמו"ש לעיל

ובד"מ כתב וצ"ע לקמן גבי חשוד על העריות דמשמע דלא מפסל משום קול. וכן בתשובת משאת בנימין (סי' נ"א) הוכיח דלא פסלינן ליה לגברא בשביל קלא דלא פסיק וכתב שצ"ע בדברי הרשב"א שבב"י וכתב אם אין כאן ט"ס קשה להולמן וכסתרי אהדדי דבתחילה כ' אין חוששין לו משמע דכשר לעדות ואח"כ כתב דאין מוסרין לו שבועה ואין מוציאין ממון בעדותו וכ' לפרש דבאמת לא פסלינן לגברא בקלא דלא פסיק לכל עדות שבתו' ואעפ"כ אין מוסרין לו שבועה משום דחשוד מיהו הוי בהכי ואיהו הוא דאפסיד אנפשיה וכדאשכחן פ' הכותב בההיא איתתא דמפקא שם שמים לבטלה והפכה רבא אשכנגדה אע"ג דמה"ד כשרה היא לשבועה משום דהוי חשודה בעיניו ואיהי דאפסדה אנפשה הה"ד נמי גבי קלא דל"פ מטעם זה אין מוסרין לו שבועה וכן נמי אין מוציאין ממון אלא בעדות ברורה. ובאמת מ"ש המ"ב דדברי הרשב"א כסתרי אהדדי היא לפי שכ' הב"י אין חוששין לו וברשב"א שלפנינו כתוב חוששין לו ואין מוסרין שבועה וגם אינו מבואר דהדין הוא שכנגדו נשבע ונוטל רק חוששין שלא למסור לו שבועה וכמ"ש למעלה. וגם אף למ"ש דחוששין מ"מ צריך להבין אמאי מפסל לעדות כיון דהוא בחזקת כשרות והראיה ממה דבתרי לגבי תרי דלא אמרינן אוקי גברא על חזקתיה לאפוקי ממונא שם הוא משום דהוי תרי נגד תרי אבל בקלא בלבד אף דמוציאין אשה מבעלה הוא דוקא אם היה עדי כיעור דאיבדה חזקתה חזקת כשרות וכמו"ש שם המ"ב דאיתרע חזקתה אבל בקלא דל"פ בלבד מה"ת להוציא מחזקת כשרות

ולכאורה יש לומר דרשב"א סובר כדעת הרז"ה והרא"ש דפירשו בהא דאמר ר"נ סנהדרין (דף כ"ו) החשוד על העריות דכשר לעדות ור"ש פריך ארבעים בכתפיה וכשר ואמר רבא ומודה ר"נ לענין עדות אשה שהוא פסול ופירשו דהיינו שהוא רגיל וגס בעריות ומתייחד עמהם וסגי שומעניה ומ' בכתפיה דמלקין על היחוד של כל עריות חוץ מא"א ומלקין על לא טובה השמועה קלא דלא פסיק כשהמון עם מעבירין עליו קיל ועיין עוד ברא"ש דכ' בשיטת הרש"י והרי"ף דאיירי בבא ממש על העריות ומשום דיצרו תוקפו כשר ולעדות אשה פסול דהחשוד על הדבר לא מעידו וא"כ י"ל הכא נמי כוון דהוא קלא דלא פסיק דחשוד על השבועה אף דכשר לעדות מ"מ חשוד לאותו דבר הוי ולכן כשחשוד על שבוע' שקר אם הוא בחמוד ממון לפסול להעיד על ממון דאף דכשר להעיד ואין פוסלין לאדם ע"י קיל אף בקלא דל"פ מ"מ לאותו דבר פסול. אולם ז"א דהא אנן קיי"ל כרשב"ג דנאמן על של חבירו וע"כ הא דפסול בחשוד על העריות לעדות אשה משום דהוי נוגע בעדות דנ"ל דתהוי פנויה דתהא שכיחא לי' או משום דמים גנובים ימתקו וכמבואר בש"ס שם וכמו שכ' הש"ך יו"ד (הי' קי"ט ס"ק ח"י). ועוד הא באמת לא מצינו זאת שיהיה חשוד לאותו דבר בקול בעלמא בעובר על שאר איסורין שבתורה רק אם כבר עבר עבירה ונעשה חשוד ודוקא גבי עריות מצינו וכבר עמד ע"ז בתשובת מהר"ש הלוי אה"ע (סי' י"ג) וכ' דבאמת הוא מטעם כיון דלוקין על לא טובה השמועה משום דנפשו של אדם חומד ויצרו תוקפו חיישינן שהקול אמת ולוקין על הקול ולכך סבר ר"ש כיון דארבעים בכתפיה פסול לכל עדות ורבא ס"ל דכשר לכל עדות שבתורה אבל לאותו דבר נפסל משום דארבעים בכתפיה ונתחזק הדבר ע"י הקול אבל בשאר עבירות דאין לוקין על חשד בעלמא וקול כ"א עפ"י עדים שראו דאל בני לא טובה השמועה גבי עריות הוא דכתיב ולא לגבי שאר עבירות וכיון דאין לוקין לא מפסל ע"י קול בעלמא אף לאותו דבר. וכן משמע מפירוש רמ"ה בחידושיו דכ' מ' בכתפיה והרי החמירו עליו ועשאוהו כחייבי מלקות דקרינהו רחמנא רשעים דכ' אם בין הכות הרשע ואת אמרת כשר הרי עיקר הטעם לפוסלו משום חשד שיצא עליו קול משום דבר מלקות הוא וזה דוקא משום לא טובה השמועה דגבי עריות כתיב. וא"כ אף בקלא דלא פסיק לא מיפסל אף לאותו דבר. אולם מדברי הגה"א (פ"ג) סנהדרין נראה לכאורה דלא כדבריו דכ' מומר לדבר אחד הוי מומר לכל התורה ודוקא שידוע לנו בודאי שעבר אותה עבירה אבל אם חשוד על אותה עבירה ולא ידעינן בודאי אי עבר או לאו אז לאותה עבירה שהוא חשוד לא מהימנא ליה לא לשלו ולא לשל חבירו אבל לשאר כל התורה כולה כשר ומומר לאותה דבר דהוי מומר לכל התורה כולה היינו שרגיל תדיר באותו דבר לעבור אבל אם עבר ואינו רגיל באותה עבירה כשר לכל התורה כולה ואפילו במקום שהוא רגיל באותה עבירה תדיר אם אנו רואים שנוהג בשאר דברים כשאר יהודים ל"א שיהא מומר לכל התורה כולה. אולם דבריו צריכין ביאור מדכ' ומומר לדבר אחד הוי מומר לכל התורה כולה אפילו מחייבי לאוין לחייבי כריתות ומיתת ב"ד מבואר דקאי לכל עדות הצריך תורת עדות דלענין איסורין העובר על קל אינו נפסל לחמור רק במה דצריך עדות מפסל אף לחמור מטעם אל תשת ידך עם רשע כמבואר תוס' ורא"ש בכורות (דף ל"ו) וע"ז כתב דבחשוד שלא ידעינן בודאי אי עבר פסול לאותו דבר ומה זה שכ' אח"כ דודאי מומר לאותו דבר דהוי מומר לכה"ת כולה וע"כ ג"כ בדבר שצריך תורת עדות דדוקא אם רגיל תדיר באותה דבר לעבור ובאינו רגיל כשר לכל התורה כולה הא אם עבר עבירה שיש בו מלקות פסול מה"ת לכל התורה בדבר שצריך עדות וגם סוף דבריו בנוהג בשאר דברים כשאר יהודים ל"ה מומר לכל התורה כולה ואמאי הא בדבר שצריך תורת עדות ודאי פסול. וכנראה יש שם תערובו' דברים וזה קאי לכל איסורי תורה ופוסק כר"מ דמומר לדבר א' הוי מומר לכל התורה

והנה בדברי מהרי"ק (סי' קכ"ו) מבואר להדיא דאף בחמס אם אינו גזלן ולוקח שאינו שלו בחמס לא מיפסל והוכיח מדברי רמב"ם דכתב ועוד יש רשעים שהם פסולים אעפ"י שהם בני