אמרי בינה חושן משפט קלז

ב"ד פסולין עד שישובו וקשה הא גם בחייבי מלקות לקו בכפיית ב"ד. אולם אם נאמר דרשע דאינו דחמס פסול מגזה"כ ואינו מחמת חשד א"ש בזה כיון שלקה ומכופר לו העון הרי הוא כאחיך ותו לא מקרי רשע לכך כשר אף שהיה בכפיית ב"ד מה שאין כן ברשע דחמס דבזה הטעם דחשדינן למשקר אף דהחזירו ומתקן בזה האיסור מ"מ כיון שהיה בכפיית ב"ד חשדינן עדיין למשקר. אולם אם נאמר כן יקשה על הכ"מ דכתב בפרק יוד מעדות בהוזמו העדים שהעידו שקר אם לקו חזרו לכשרותן כמו כל חייבי מלקות שלקו הא בזה חשדינן למשקר כיון דהוי רשע דחמס וכמו דל"מ בהחזיר הגזילה ע"י כפיית ב"ד כמו כן בהעידו עדות שקר דהוי רשע דחמס וחשדינן למשקר למה חזרו לכשרותן ע"י מלקות שלקו. א"ו דאין חילוק בין רשע דחמס לרשע דאינו דחמס לענין זה ובאמת הא דכתב ברמ"א (סעיף כ"ט) מי שגנב וגזל באקראי בעלמא מיד שהחזיר הוי תשובה ודוקא אם החזירו מעצמו אבל אם לא החזיר רק ע"י כפיית ב"ד ל"מ החזרה עד שיעשה תשובה והוא דברי הטור ובקצוה"ח (ס"ק כ') הביא דברי הב"ח דאעפ"י של"ה השבה אלא בכפיית ב"ד מיד שהחזיר הגניבה או הגזילה הרי הוא כשר לעדות ולשבועה והקשה עליו מב"מ בעובדא דההוא רעיא דפריך והא גזלן הוא וכיון דחייב להחזיר אמאי פסול והביא דברי תוס' ב"מ שם ד"ה דחשוד דכ' דמה שמשלם ע"י עדים אין זה השבה מעלי' דע"כ משלם וה"ט דכופר בפקדון ובההוא רעיא מבואר דאף בפעם אחת נמי לא מהני חזרה

וי"ל דודאי יש סברא דחזרה ע"י כפיה כיון דמקיים והשיב זה תשובתו וכמו חייבי מלקות אחר שלקה הוי כאחיך אע"ג דהיה בע"כ. אולם זה דוקא באם מחזיר גוף הגניבה וגזילה דבזה מקיים והשיב אבל כשאינו בעין דאף דמחזיר הדמים מ"מ הלאו אינו מנתק רק דפטור ממלקות משום דהוי לאו הניתן לתשלומין לכך ממון משלם מלקי לא לקי כמבואר שיטת הרמ"ה בריטב"א מכות (דף ט"ז) וכבר בארתי בהגהותי בדברי חיים דיני אבידה (סי' א') שזה ג"כ שיטת הרמב"ם עיי"ש שהוכחתי מכמה מקומות בדברי הרמב"ם. וא"כ אף במחזיר הדמים שגזל מ"מ נשאר עליו הלאו דגזילה לכן דוקא במחזיר מעצמו חזינן דמתחרט ועושה תשובה חזר לכשרותו משא"כ כשמחזיר בכפיית ב"ד כיון דלא מינתק הלאו כשאינו מחזיר גוף הדבר שגזל ואף דאינו בעין מ"מ אנן פסקינן קיימו ולא קיימו כשאינו מקיים להעשה נשאר חומר הלאו רק דאינו לוקה הואיל דהוי לאו הניתן לתשלומין ממון משלם מילקי לא לקי. אולם עכ"פ אין לנו ראיה דשב בתשובה לכך לא חזר לכשרותו. וא"כ אתי שפיר מההוא רעיא דשם אכל הגזילה אף דמחזיר הדמים מ"מ נשאר עליו הלאו לכך לא חזר לכשרותו אבל היכא דהחזיר גוף הדבר שגזל אף שהוא ע"י כפיית ב"ד מ"מ מינתק הלאו בזה י"ל כדעת הב"ח דחזר לכשרותו. ואף דתוס' כתבו דהטעם מה דמשלם עפ"י עדים אין זה השבה מעליא דע"כ משלם וה"ט דכופר בפקדון מבואר דעיקר הטעם משום דמשלם בע"כ י"ל דתוס' לשיטתם דסברי מס' מכות שם דלאו דגזל הוא מינתק אף באם משלם דמים ולא כשיטת הרמ"ה והרמב"ם אבל לדעת הרמ"ה ורמב"ם דאינו מנתק הלאו בהחזרת דמים רק כשמחזי' הגזילה בעינא כעין שגזל י"ל דאף אם מחזיר בכפיית ב"ד חוזר לכשרותו כמו חייבי מלקות שלקו דאחיך הוא ובאמת לדידהו כופר בפקדון דפסול לעדות הוא קודם שהחזיר גוף הפקדון אבל כשהחזי' אף שהוא עפ"י עדים אם מחזיר כעין שגזל דמנתק הלאו חוזר לכשרותו

אך למה שראיתי בלח"מ דכ' דכל לאו המנתק ע"י עשה דאינו לוקה הוא רק דגלי לנו התורה דבעינן דומיא דלאו דחסימ' ומינתק הלאו מלחייבו מלקות אבל מ"מ איסורא עליו רמיא ובודאי צריך תשובה א"כ מה מהני אם מחזיר עפ"י עדים ואינו דומה לחייבי מלקות שלקו דחזר לכשרותו דגלי לן קרא ונקלה אחיך לעיניך כיון שלקה הרי הוא אחיך דעכ"פ סבל יסורין ובזיון מה שאין כן כשהחזיר ממון ע"י כפיה ולא סבל שום עונש וכמו שכתב הסמ"ע (ס"ק ע"א) ואע"ג דמחמת איסור לא נפסל רק בלאו שיש בו מלקות מ"מ כיון דכבר נפסל אינו חוזר לכשרותו כ"ז שנשאר עוד עליו חומר עון מעבירה דנפסל ע"י

סי' לב מבואר מדברי הרמב"ם דרק הפסול בעבירה שחייב עליו מלקות מקרי רשע ופסלה התורה אבל בלאו דאין בו מלקות אינו פסול מן התורה וכן כ' משם הרי"ף בתשובה ורוב הראשונים דרשע מקרי החייב מלקות מדכתיב והיה אם בין הכות הרשע. וכן מבואר רמב"ם פירוש המשנה שני עיקרים בפסולי עדות חייב מלקות אף דאין שם חמס וכל שלוקח ממון שלא כדין אפילו אינו חייב מלקות דלא כמו שעלה ע"ד הכנה"ג לפרש דברי רמב"ם דאף בעבר על לאו שאין בו מעשה מיפסל מן התורה ועיין תשובת כנסת יחזקאל (סי' צ"ט) דהעלה לפסול בעוב' על לאו שאין בו מעשה מה"ת כמו בלאו שניתק לאזהרת מיתת ב"ד ולאו הניתק לעשה דאין בו מלקות עיי"ש ודבריו נגד כל האחרוני' דשם לאו משום קלות איסור אינו לוקה רק משום חומר וכן בלאו הנל"ע משכח' מלקות בביטולו משא"כ בלאו שאין בו מעשה ובמהרי"ט אה"ע (סי' מ"ג) כתב להוכיח דלגבי חמס ל"ב לאו ממש דהא מייתי הש"ס מברייתא אל תשת רשע עד א"ת חמס עד אלו הגזלנים ומועלים בשבועות מ"ל אחד ש"ש אחד שבועות ממון ודחי אידי ואידי שבועות ממון ולאביי נמי מרבוי דקרא פסלינן גזלנים ומועלי שבועות וע"כ הטעם לפי שאין בו מלקות רק מטעם חמס וש"ש ושבועת ביטוי דלשעבר לקי וכן באוכל ואכל דלאו שיש בו מעשה לקי אם כן לא צריך רבוי' דקרא וע"כ דלא אצטריך לרבויי דחמס אלא מועלי שבועות דאוכל ולא אוכל דלא לקי ומפסל מטעם חמס ומיישב בזה דברי רשב"א מובא ב"י (סי' ל"ד) בחשוד על השבועת ממון פסול לעדות מטעם חמס ותמה הב"י דהא קיי"ל כאביי דלא בעי רשע דחמס וכתב בכוונת הרשב"א דבשבועה שאין בו מלקות לא מיפסל אלא מטעם חמס אלו דבריו. ולכאורה אדרבא יש להוכיח מש"ס הנ"ל להיפך דא"כ גם לאביי ע"כ הא דקתני בברייתא ומועלין בשבועות לא בעי להורות לנו על כל אופני שבועות דעל לשעבר לקי ובכלל רשע הוא וגם לא אוכל ואכל הכל בכלל רשע ורק על שבועה דלהבא כמו אוכל ולא אכל והיינו שנשבע לעשות ובמה שאינו מקיים עושה חמס לחבירו ומאי פריך לרבא דשבועות טובא משמע ומתרץ שבועות דעלמא הא ע"כ גם לאביי לא צריך לרבויי שבועות שלקו עליהן דבכלל רשע הוא ורק סוג שבועות דשב ואל תעשה שאין בו מלקות ולאו בכלל רשע הוא צריך לרבויי מחמס וע"כ הא דקתני שבועות שבועות דעלמא. א"ו דפירוש הברייתא לאביי כמו"ש הרמ"ה הבאתי לעיל סי' הקדום דמילי מילי קתני ולפרש הקרא דחמס היינו גזלנין אף דאין בו מלקות ומועלין בשבועות היינו אף ש"ש מטעם רשע היכא דחייב מלקות כגון ש"ש ושבועה דלהבא בעובר בקום ועשה או לפרש רשע שחוששין שמא יהיה עד חמס אל תשיתון עד

ומ"ש ליישב דברי תשובת רשב"א דבשבועה שאין בו מלקות לא נפסל אלא מטעם חמס לכך בעינן שיהיה חשוד על שבועות ממון תמהני הא בשבועה דלהבא דבשעת שבועה בקושטא קא משתבע מבואר להדיא מדברי רשב"א (ח"ג סי' צ"ד) דאף שבועות ממון בכה"ג לא נפסל עיי"ש היכא שחייב בשבועה לשלם לזמן קצוב ועבר על שבועתו אם מיפסל לעדות תליא במחלוקת הפוסקים אם נפסל בעובר על שבועה דלהבא או לא וכ' כל שיש ספק בדבר אין פוסלין אותו מן הספק. הרי דלא הכריע לדינא ואיך נוכל לומר דכוונת הרשב"א שבב"י הנז' על שבועה דלהבא דבזה באמת אף בחמס לא נפסל מטעם דכי משתבע איכא למימר בקושט' משתבע. והא דכתב הרשב"א (סי' צ"ד) הנ"ל דלהסוברים דנפסל ע"י שבועה דלהבא אם נתברר דלא הרחיב לו הזמן מיפסל אף דהוי לאו שאין בו מעשה ע"כ כוונתו דעכ"פ מדרבנן מיפסל היכא דיש חימוד ממון. וקצת יש להבין אם נאמר כן למה צריך לומר דלא פסלינן אדם מספק הא בודאי בזה ספיקא דרבנן לקולא ויש לומר דקושטא נקיט הרשב"א דבכל אנפי לא פסלינן מספק

גם יש לומר באמת דזה כוונת רשב"א כיון דהמל"מ (פ"ו) מעדות הביא משם הפ"מ היכא דעשה איסור דרבנן בלא חימוד ממון דיש מחלוקת הפוסקים אם נפסל מדרבנן דל"א לאוקמי על חזקתו דהא עבד איסורא דרבנן רק לפוסלו יש ספק ל"ש חזקת הגוף ומל"מ כתב כיון דאין הספק במציאות והפעולה נעשית רק הספק אם פסלוהו חכמים לעדות בשביל זה ל"ש לומר אוקי גברא אחזקתי' ולא פסלוהו חכמים עיי"ש. והנה מדברי רשב"א הנז' מבואר להדי' דאף בדבר שהפעולה נעשית כל שיש ספק בדין אם פסול הוא אין מוציאין אותו מחזקה דמעיקרא כמו בס' אם מפסל לעדות ע"י שעבר על שבועה דלהבא דהעבירה נעשית והספק רק בדין ודוחק לומר דגם זה יהיה ספק במציאות אם כפאו יצרו אח"כ ובדעתו היה לקיימה כמו"ש רש"י שבועות (דף מ"ו ע"ב) או כדעת ר"ח דמפסל בשביל זה דהספק יהיה בדעת בני אדם דזה דוחק. אלא אף דהס' הוא בהדין מ"מ אף דל"ש חזקת הגוף על הפעולה לא פסלינן אותו מן הספק. אולם י"ל דהיכא דהספק הוא אם מפסל מדאורייתא או לא אין הכרעה מדברי הרשב"א די"ל כסברת הפ"מ והמל"מ כיון דבין כך ובין כך עבר עבירה ונעשה הפעולה ל"ש לאוקמי על חזקה ופסול הוא מספק עכ"פ משא"כ בעבר עבירה שאינו מיפסל לכ"ע מדאורייתא והספק רק אם מיפסל מדרבנן בזה י"ל בכל אנפי אין פוסלין אדם מספק חדא דספק דרבנן אוקמי על דאורייתא ועוד כיון דפסול דרבנן בעי הכרזה וכל זמן דלא הכריזו עליו לא מפסל