אמרי בינה חושן משפט קלד

גרשתי בפני עדים נאמן וי"ל דנאמן לגמרי אף לדידן עי"ז אחר כך לענין עונש

עוד כתב הנתיבות במ"ש תוס' גיטין (דף י"ז) דאם היא מכחישתו אינו נאמן לומר גירשתי את אשתי דבמקום הכחשה נפ"ל מלא יקום ע"א באיש ובעינן ב' עדים הכשרים לא אבין הא לדבריו שם דדבר שבידו מהני אף להוציא ממון כמו"ש שם מסנהדרין הנ"ל וש"ע (סי' רנ"ה) דבאומר של פלוני הוא אם הוא בידו אף כשהוא ברשותן של היורשים נאמן וכיון דבידו מהני בממון אף להוציא ועבור יתומים הוי כטענת ברי כמבואר ברא"ש כתובות ובהכחשה ומ"מ נאמן א"כ למה לא מהני גם בדבר שבערוה אף במכחישתו אולם כבר כתבתי בזה בספר ד"ח בדיני יבום (סי"ב) בהגהותי די"ל בגט אם מכחישתו ל"ה כ"כ בידו אף דאי בעי זריק לה גיטא מ"מ כיון שצריך לבא לרשותה תערוק לה לעלמא כמבואר גיטין (דף י"ג) גבי עבד ועיי"ש מ"ש עוד בזה משא"כ כששניהם מודים הוי בידם ממש לעשות כמו שאמרו ואין עוד מעכב בדבר ולכך נאמנים לגמרי ומ"מ יש לומר דמה לו לשקר כעדים דמי ומחזקינן לבירור הדבר אף לענין עונש אח"כ וגם שלא יהיה יכול לחזור עוד כמו דקיי"ל כרבי לרוב הפוסקים באה"ע (סי' קנ"ו). ולפי"ז יש לומר דבממון היכא דבידו מהני אף בהכחשה כמו דמוכח מהך דראיתי אביכם שהטמין ועיין ספר המקנה קידושין (דף ס"ה) דצידד לומר דכמו בדבר שהיה בידו דנאמן ע"א באיסורין לרבא כן נמי בדבר שבערוה ומאד תמוהין דבריו הא בבעל שאמר גרשתי את אשתי אף אם נאמן מה"ד מכאן ולהבא מ"מ למפרע אינו נאמן הרי מבואר דבדבר שבערוה לא מהני מה שהיה פ"א בידו רק באם עכשיו ג"כ בידו בזה י"ל דנאמן אף בהכחשת האחר וכמו כן בממון

ברם י"ל גם כן ולצדד דבממון ל"מ בהכחשה כיון דהוי נגד חזק' והך דסנהדרין י"ל למ"ש אאמ"ו ז"ל בדברי חיים דיני גביות חוב (סוף סי' ד') לתרץ קושיית התומים (סי' צ"ט) דשם הטע' כיון דבלעדו אי אפשר להמצא המטמון ואביהם הי' סומך עליו ועשה אותו שליט ושלא יהיה ביד איש ליקח כי אם הוא לכך נאמן עיי"ש בנועם דבריו. וכן נראה מקושית הראשונים סוף ב"ב בשכ"מ שהקדיש כל נכסיו ואמר מנה לפלוני בידי דנאמן מטעם דאין אדם עושה קנוניא על הקדש הא בברי אינו נאמן ולמה לא יהיה נאמן במגו דבידו לאיתשיל ובר"ן פ' אלמנה ניזונת כתב דדיבורא בעלמא קיל ליה טפי משאלה ולכך חיישינן וכ"כ תוס' עירוכין (דף כ"ג) ועיין בש"ך (סי' רנ"ה) משמע דרק מטעם מגו קשיא להו אבל מטעם בידו אינו נאמן לגבי הוצאת ממון רק שיהיה נאמן בתורת אנן סהדי דהיה יכול לעשות עדיף מזה לכך בעילה כ"ד דדיבור קל ליה לעשות מסלקינן האנן סהדי אבל אם היה נאמן לגבי ממון בתורת בעלים מה איכפת לן במה דקיל ליה. וראיתי בשעה"מ (פ"ג) מיבום שהביא משם הרב בני אהרן להקשות על הר"ן הא באומר יש לי בנים דנאמן מטעם דבידו לגרשה וכן בבעל שאמר גרשתי את אשתי הרי דאמרינן מגו כי האי אע"ג דהאי דיבורא והאי מעשה והשעה"מ מתרץ דשם ל"ה כ"כ בידו ממש כיון דצריך שלשה אמרינן דדיבורא קיל מה שאין כן בידו לגרש סופר ועדים שכיח כיון דא"צ ב"ד ושוב הקשה מיבמות (פ"ח) דאמרינן בהקדש דבידו לאיתשולי אף דשאלה צריך ב"ד של ג'. וזה יש לתרץ דכבר כתב הרשב"א שם דדוקא היכא דלא נעשה שיהיה כאלו נעשה משום דבידו לעשות איכא למיחש לדלמא לא מזדקקי ליה דפעמים שאין נזקקין אבל שאינו ידוע אם נזקקו לו כבר אם לא כיון שרובן של בני אדם נזקקין לכך ברוב פעמים וזה מעיד שנזקקו לו נאמן א"כ שם עיקר הטעם דמעיד שכבר נעשה המעשה אבל שיהיה נאמן מטעם מגו דאי בעי לאיתשולי שפיר י"ל דדיבור קיל מלעשות מעשה הצריך שלשה והא דא"נ במגו דהיה אומר כבר נשאלתי זה מגו גרוע שיתברר האמת וכמו"ש השעה"מ שם או משום דהוי במקום חזקה רק במה דבידו לעשות עדיף

אך עיקר נראה דזה ודאי ל"ה מחוסר מעשה מה שצריך שלשה כיון דא"צ מומחין וכמו שמסיק הרשב"א יבמות שם ומ"ש הר"ן ותוס' דדיבור קיל מלעשות מעשה היינו כיון דבשאלה יהיה צריך חרטה דמעיקרא באמת שיתחרט והיה רוצה שלא נדר מעולם וכמבואר יו"ד (סי' רכ"ח ס"ז) ואולי אין בלבו חרטה כזאת וצריך שיעשה מעשה ובשקר ולכך דיבורא קיל ליה לשקר ממה שיעשה מעשה בשקר. וביותר להמבואר במח"א הלכות צדקה דנדר הקדש לא סגי בחרטה רק ע"י פתח והא דש"ס יבמות הוא מטעם מגו ע"ש וכיון דהוא מטעם מגו דבידו לעשות בשקר אמרינן דדיבור קיל ליה מלעשות מעשה בשקר משא"כ כשאומר שכבר עשה מעשה נאמן. אך הא דקאמר בש"ס יבמות שם אי דאחרינא משום דבידו לפדותו ושם ודאי ל"ש מגו דדלמא א"ר להפסיד ממון וכמו"ש הרא"ש פ' הנזקין ורק מטעם בעלים נאמן ועיין מ"ש בח"ר דיני נדרים(סי' ח"י וכ"ב) ובש"ש (שמעתא ו' פ"ב) הוכיח במישור דרק מטעם בעלים נאמן וכתב אף דבממון ל"מ בידו רק מטעם מגו ממש מ"מ להוציא מרשות גבוה לרשות הדיוט לאו תורת הוצאות ממון הוא רק תורת איסור שיש בו ובח"ר כתבתי בזה וי"ל הטעם דשאר ממון הדיוט יש קנין להמוציא בממון זה ולהוציא מרשות לרשות צריך תורת עדות ממון בזה משא"כ בממון הקדש כל היכא דאיתא ביה גזי דרחמנא איתא וא"ב תורת עדות הוצאת ממון רק לאסור ולכך עד א' נאמן. אך יקשה למה בהך דשכ"מ לא יהיה נאמן מטעם עד א' כמו לענין איסור וכמו שהקשה הקצוה"ח (סי' רנ"ה) [וכנרא' סותר בש"ש לדברי עצמו בקצוה"ח לומר דשם כיון דלא הקפיד לומר בשעה שהקדיש ששל פלוני הם כך וכך הוי כמו שאומר בפירוש שהכל להקדש והוי כחוזר ומגיד ודומה קצת להא דש"ס גיטין באשכחי' ולא אמר ליה דשוב א"נ וכתב הרמב"ן וריטב"א דהוי כמו כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד וה"נ דכוותיה ובפרט לדעת הרשב"א דאיירי שכבר מסר ליד הגזבר ודאי דא"ש דאינו נאמן מטעם דבידו לפדותו אף דלא יש להקדש דין ממון מ"מ במסר כבר ליד הגזבר הוי כחוזר ומגיד ודלא כמו"ש בקצוה"ח שם. שוב ראיתי בחידושי הרמ"ה ב"ב שם שכתב לתרץ דלכך אינו נאמן בבריא משום מיגו דיכול למיהדר ביה או לחלל על ש"פ וכההיא דסנהדרין בראיתי לאביכם שהטמין וכ' דריע האי מגו מכל מגו דעלמא כיון דמסתמא מידק דייק והדר יהיב והו"ל בשעת צוואתו והודאתו דהיינו שעת ההקדש או שעת הקנאה ול"א אלא לאחר זמן איכא למיחש לקנוני' רק בהקדש דאיכא למימר א"א חוטא לעשות קנוניא על הקדש לאחרים ולא לו אבל בבריא או בהדיוט חיישינן ועיי"ש עוד ואף דשאר הראשונים לא כתבו דיתבטל המגו בשביל זה דריע טענתו בשביל שלא אמר מעיקרא מ"מ מטעם ע"א שיהי' נאמן באיסורין א"נ מה"ט. וגם משמע מרמ"ה דמטעם מגו בלבד הקשה ולא מטעם בעלים ועיין רמ"ה פ' י"נ (סי' ק"י) שכתב וז"ל דקיי"ל ל"ש בממונ' ול"ש באיסורא כל היכא דבידו לעשות אותו דבר שהוא מעיד עליו נאמן להעיד עליו אפילו יחידי ואפילו קרוב ואפילו אשה גבי איסורא כדאמרינן ביבמות משום דבידו גבי ממונא נמי כדאמרינן בסנהדרין כל שבידו ליטלן דבריו קיימין עיי"ש מבואר דמדמה איסור לממון ומטעם מגו. ומ"מ כנראה בממון ובדבר שבערוה היכא דבידו עכשיו לעשות כמו"ש דלאו מטעם בעלים הוא רק מטעם מגו וכמו לא שבק התירא ואכל איסורא והוי כאנן סהדי ומ"מ י"ל דלאו בירור גמור הוא ויכול ליתן אחר כך אמתלא ועיין מ"ש בח"ר דיני שחיטה (סי' ד') להוכיח דדעת הרמב"ם בכ"מ באיסורין כשהוא בידו מחזקינן אף ללקות ודלא כפנ"י והנתיבות. ובהכחשת הבע"ד עיין ש"ך יו"ד (סי' קכ"ז ס"ק ג') דכתב אף באיסורין אינו נאמן בהכחשת בע"ד ומכ"ש בממון אף דעכשיו הוא בידו לעשות מ"מ בהכחשת בע"ד ל"א מוציאין ממון

ועיין בש"מ סנהדרין (דף ל') משם הרא"ש ז"ל שהקשה בהא דאיתא שם כל שאין בידו ליטלן ל"א כלום וז"ל ולהמניה במגו דאי בעי שתיק ולא יבואו לידם לעולם וי"ל דאין לנו להאמינ' לתתם לו אם לא שהוא בעצמו יכול לתתם לו אבל תמיהא לי מאי מיגו שייך גבי מעשר דא"ל הואיל ובידו ליטלם ולאוכלם בירושלם דלמה יגזול ממון אחר וא"ל דמהימן במיגו שהיה נוטלם והי' נותני' להם ואומר אביכן הפקיד מעות אלו של מע"ב בידי דא"נ דאילו היה נאמן אפילו הטמין בבית נמי דאם הוא נאמן מה לי הם בידו מה לי אינם בידו ממנ"פ חייב ליתן להם מה שהפקיד אביהם בידו ואם ירצו לא יאמינו לו וא"ל במגו שאם היה רוצה היה שותק דא"כ אפילו בבית נמי וצ"ע עכ"ל מבואר מדברי הרא"ש דלאו מטעם בעלים והואיל שהוא בידו נאמן דאם כן מאי קשיא ליה לגרוע המגו הא סוף כל סוף בידו ליטול המעות ולהעלות לירושלם. ומה זה שכ' דלמה יגזול ממון אחר וגם אם היה נוטלם ואמר אביכם הפקיד אצלי מעות מעשר למה לא יהיה נאמן מצד בעלים משא"כ בבית הואיל דאין בידו ליטלם א"נ רק במגו דהיה שותק וזה ס"ל להרא"ש דלאו מגו מעליא הוא או דס"ל לרא"ש דלעולם א"נ מצד בעלים לגבי ממון ורק בתורת מיגו שהוא אנן סהדי וצריך לזה כללי מיגו שיהיה בידו לעשות כמו שאומר עכשיו לכך קשיא ליה ועיין נתיבות (סי' ס"ב ס"ק ט') דבפשיטא ליה דהמעיד לאחרים בדבר שבידו לעשות יש לו תורת עדות בדבר שבערוה ובממון ועא"נ ול"ב בזה כללי מגו ומדברי הרא"ש הנ"ל מבואר דבעינן כללי מגו. ובאמת לא הבנתי קושית הרא"ש למה כשהממון בידו ואומר אביכם הפקיד בידי מעות זה של מעשר שני לא יהיה נאמן אף דחייב ליתן להם מה שהפקיד אביהם למה כ' אם ירצו לא יאמינו לו הא בלא"ה הקשה הרמב"ן דהא עד א' נאמן באיסורין אפילו אינו בידו ומתרץ דמעשר שני אפוקי ממונא הוא שמוציא ממון מרשות הדיוט לרשות גבוה ועד א' א"ל אלא באיסורא גרידא ידא ולא כשיש בו הוצאות ממון מרשות לרשו'