אמרי בינה חושן משפט קלה

אפילו כשיש בו נפקותא לענין איסור וא"כ א"ש דאם אינו בידו ליטלו א"נ במגו דהיה שותק דא"נ להפקיע ממונא משא"כ כשבידו ליטלן או כשהם ת"י ואינו ת"י היורשים אם אומר שאביהן הפקיד בידו מעות מעשר שני כיון דאין כאן הוצאה מרשות למה לא יהי' נאמן כשאר עד אחד דנאמן באיסורין ולגבי איסור ודאי אם בידו נאמן לעולם. ומכל מ"ש נראה דלעולם עד א' א"נ לגבי ממון אף אם הוא בידו עכשיו מצד עדות רק בתורת מגו ואם יש הכחשה מאחר י"ל דא"נ ועוד נ"מ טובא אם נאמן בתורת עדות או מצד מגו וצ"ע בכ"ז

[אגב אבאר דברי הרמ"ה פי"נ שהבאתי לעיל דס"ל דמשכחת שהבעל נאמן שנתבטלה הקידושין למפרע ואם נשאת לכהן לא תצא. והיינו היכא דאמר הבעל שהיו הקידושין על תנאי ולא נתקיים התנאי דדין זה שוה להאומר גרשתי את אשתי דהוי ספק כן נמי בזה. והנה הרמב"ן הביא שם שכן פירש הר"ח דהא דאמר חזיא לכהנא רבא דקידושי תנאי הוו ובטלו הקידושין והקשה א"כ היינו למפרע ול"א בהכי מגו ועוד שא"כ מצינו שיהיה נאמן למפרע ואתי לחפויי על ב"א וכתב והא ל"ק דהוא מלתא דל"ש אלא הא קשיא דמשום מאי מהימן משום שבידו לגרשה ואין בידו להתירה למפרע בשום ענין ול"ד לקמייתא דהכא עיקר היתרא משעה ראשונה הוא ותו קשי' לי א"כ ליהמניה למימר למפרע גרשתי משום האי מיגו דמצי אמר השתא איבטל תנאה א"ו הא נמי למפרע הוא וא"נ עיי"ש ולרמ"ה ניחא לי' הפירוש זה וכ' נמי לדינא דנאמן ואף אם נשאת לכהן פטורה מחליצה

וע"כ צריך לומר דסובר כמו דנאמן לומר יש לי בנים או אין לי אחים אף נגד חזקה מטעם הואיל דבידו לגרשה ומותרת עכשיו אף לכהן ול"ה מגו לחצי טענה משום דלא איכפת ליה לבעל אם לא תינשא לכהן והי' לו לגרשה כדי שלא תזקק ליבם וכשבאין לפנינו ע"כ אנו מאמינין אותן שאינה זקוקה ליבם וכיון שהותרה הותרה שאם אינה זקוקה ליבם מפני טענה זו שטען מותרת אף לכהן עיי"ש ברמב"ן ובמל"מ (פ"ג) הלכות יבום כן נמי היכא דאמר דנתבטל הקידושין מפני תנאי היה לו לגרשה וכיון דאין אנו יכולין למיפלג בדיבורו וכיון שנאמן שלא תהיה זקוקה ליבם הותרה ע"כ אף לכהן ונאמן אף שהוא על למפרע וא"ד לאומר גרשתיה מכבר דא"נ דשם אנו יכולין למיפלג דיבורו ולומר שיהיה נאמן במה שאומר גרשתי אבל לא על הזמן דהיינו שלמפרע על זה א"נ הואיל דאינו בידו. ולמ"ד דסובר דל"א בחד גופא ואם אמר למפרע דא"נ היינו טעמא כמ"ש הרמ"ה שם כיון דלאסהודי עלה למפרע קמכוין כי היכי דלא מהימן למפרע לא מהימן להבא והיינו כיון דמעיד על הזמן למפרע במה שאינו בידו אמרינן דבטלה כולה ועיין שם ברמ"ה דבלמפרע איירי אם קלקלה היום ואמר אתמול גרשתיה לא מהימן לשווי' פנויה למפרע ובזה כיון דבלתי באפשר לקבל דבריו על למפרע נתבטל כל העדות. משא"כ באומר קידושי תנאי היה דאינו מעיד רק כדי שתהיה פטורה מיבום וע"ז בידו לגרשה נאמן לגמרי עפ"י דבריו כיון דלא בא להעיד רק שתהיה פטורה ובלתי באפשרי למיפלג דבורו והכל רק עדות אחת הוא נאמן מה שאין כן באומר גרשתי למפרע דהוי שני עדות. אחד שגרשה. השני זמן הגירושין. כיון דאפשר למפלג פלגינן לדבורו. ומאן דסובר דלא פלגינן אמרינן כיון שבטלה עדות השני בטלה כולה דעדותו של למפרע לא מקבלינן דאינו בידו ולמה היה לו להעיד הי' לו לומר סתם גרשתי. משא"כ באומר שהיה קידושי תנאי דבלתי באפשרית לו למפלג דבורו לכן אמרינן להיפך כיון שנאמן לפטור מיבום מחזקינן לדיבורו. ושם ע"כ צ"ל דליכא שום נ"מ לו אם נתבטל למפרע הקידושין או לא או משום דאיירי בארוסה וכמ"ש הרמ"ה שם וסובר ארוסה ל"ל כתובה או דמחלה הכתובה וכיון דלא ידענו אם קמכוין לאסהודי על למפרע ואי אפשר למפלג דבורו נאמן וממילא מותרת אף לכהן

ומיושב נמי קושית רמב"ן דאתי לחפוי על בת אחותו דז"א כיון דאז יתברר דאתו לאסהודי על למפרע ועל מה דאינו בידו ובזה אינו נאמן כיון דאי אפשר למפלג בדבורו. ומה שהקשה הרמב"ן דיהיה נאמן למפרע במגו דאי בעי אמר שהי' קידושי תנאי ונתבטל אתי נמי שפיר כיון דבמקום דמעיד על למפרע ע"כ אתי לאסהודי על למפרע והיינו אם קלקלה וכמו"ש הרמ"ה ובזה גם באומר שהיו קידושי תנאי א"נ כיון שיהיה נ"מ על למפרע וע"ז אינו נאמן דל"ה בידו. ומלבד זה יש לומר דהא לאו מגו מעליא דאינו רוצה שיפקיע הקידושין למפרע. ועוד למ"ש הר"ן קידושין (דף ס"ד) דהא דנאמן במגו שהיה מגרשה אף דהוי מגו במקום חזקה הטעם דמגו דבידו לעשות עדיף. א"כ א"ש דזה ניחא היכא דבידו לעשות דהיינו לגרשה אבל שיהיה נאמן על למפרע במגו דהי' טוען טענה אחרת בזה א"נ במקום חזקה דהיתה מוחזקת לאשת איש ולהוציאה מחזקתה. וא"ל יהיה נאמן למפרע במגו דבידו לגרשה ע"י שליח ולבטל השליח דאז אפקינהו רבנן לקידושין כמבואר בתוס' גיטין (דף ל"ג) דאז כדין יחפה ז"א די"ל למ"ש אחרונים דעכ"פ נשאר קידושין דרבנן א"כ לאו מגו מעליא היא. ואף למה דנראה מדברי ראשונים שבש"מ (רפ"א) דכתובות דנפקע הקידושין לגמרי מ"מ יש לומר דא"ר בהפקעות הקידושין ל"מ בנשואה יהיה בעילתו זנות ואינו רוצה בזה לאו מגו מעליתא היא ואף בארוסה יש לומר דא"ר בזה שיהיה הקידושין נפקע לגמרי ובזה א"ש ג"כ קושית הרמב"ן דיש לומר לכך נאמן לומר דהיה קידושי טעות כיון דזה מפקיע הקידושין לגמרי ונתבטלו נאמן במגו דהיה נותן הגט ע"י שליח והי' מבטל השליח והיה נפקע הקידושין ממילא ג"כ משא"כ באמר גרשתי למפרע לאו מגו מעלי' הוא דיש לומר דאינו רוצה בביטול הקידושין ולדעת החולקים שם בגיטין (דף ל"ג) וסברו דהיכא דעוש' בשביל זה לא הפקיעו חז"ל הקידושין אתי שפיר בלא זה וכמו שכתבתי למעלה ועיין היטב

עוד יש ליישב קושית הרמב"ן שהקשה על הר"ח שיהיה נאמן על למפרע במגו דהיה אומר שהיו קידושין על תנאי ולא נתקיים למ"ש במ"א משם הריטב"א ב"מ (דף פ"א) דלא אמרינן מגו רק היכא דבטענות המגו היה נאמן מצד עצמותה דטענה מעליא הוא אבל היכא דגם בטענות המגו ל"ה נאמן בטענתו בעצמותה רק אז היה נאמן והיה ג"כ רק מצד מגו זה לא אמרינן ויבואר אי"ה דבר זה בדיני עו"נ ליישב קושית הקצוה"ח (סי' רצ"ו) על הסוברים דבאפקיד בשטר דנאמן החזרתי במגו דנאנסה ובשבועה הוא רק שבועה דרבנן אבל מדאורייתא אין צריך שבועה על טענות החזרתי והקשה א"כ מאי מתרץ הש"ס שבועות (דף מ"ה) בהא דפריך שבועו' השומרין דחייב רחמנא היכא משכחת דאפקיד ליה בשטר הא תיהדר הקושיא דמ"מ יהיה נאמן נאנסה במגו דהחזרתי והחזרתי יהי' נאמן במגו דנאנסה ושם קאי על התירה וליכא שבועה ועפ"י דברי הריטב"א ב"מ הנ"ל א"ש דל"א מגו היכא דטענות המגו צריך שוב למגו וה"נ דכוותי' דלא אמרינן שיהיה נאמן לומר גרשתי על למפרע אף דאינו בידו מטעם מגו דהיה אומר דנתקדשה על תנאי ונתבטל התנאי כיון דגם טענה הזאת א"נ רק במגו דהיה אומר גרשתי או שהי' מגרשה זה לא אמרינן ואם באנו לומר דמגו מה דבידו לעשות עדיף בלא"ה אתי שפיר וכמו"ש למעלה

אך זאת צריך להבין לדעת הר"ח והרמ"ה בההיא מעשה דאמר חזיא לכהנא רבה דהיה אומר שקידושין תנאי היה ונתבטל א"כ אמאי אמר ליה רבא לר"נ ב"א חוש לה והיינו כמו"ש הרשב"ם דאם גרשה קלא הו"ל למלתא כדאמרינן באשה שנתארמלה או מטעם דהוי רעותא דליתא לגיטה בידה וכמו"ש הרמ"ה ובאומר יש לי בנים נאמן ולא חיישינן משום דליכא רעותא והואיל דבידו לגרשה נאמן כ"כ יהיה נאמן לומר דהי' קידושי תנאי ונתבטל כיון דבידו לגרשה ועכשיו אין כאן ריעותא וצריך לומר דמ"מ הוי רעותא כמו"ש הרמ"ה לגבי גרשתי דריע מגו דאמרינן אם איתא דגרשה תיתי עדי מסירה. וה"נ לענין נאמנותו שקדשה על תנאי ונתבטל תיתי עדי קידושין ולכך א"נ להוציאה מחזקת א"א אף דהיכא דבא לומר דהחזקה היה בטעות ועוקר החזקה מעיקרא עדיף וכמו"ש במרדכי והגה"מ ר"פ האומר בשליח דטעה ואמר הרי את מקודשת לי דנאמן לומר שטעה היינו דשם לא אתחזקה כלל אבל היכ' דנתחזקה לאשת איש א"נ לעקור החזקת אשת איש אף דיש לו מגו דגרשה הואיל דריע טענתו דתיתי עמ"ס. ובשיטת הר"ח אתי שפיר ביותר דיש לומר דסובר כמו שכתב הרשב"א קידושין הלכך לדידן בעל שאמר גרשתי את אשתי א"נ דהוי מגו נגד חזקה והוא איבעי' דלא איפשטי אם אמרינן או לא עיי"ש א"כ באומר קידושי תנאי היה ונתבטל ג"כ הוי נגד חזקה והוי ספק והרמ"ה דסובר דרק חייש לה מדרבנן בלבד ואם נשאת בלא חליצה ואי אפשר לחלוץ או שנשאת לכהן דלא תצא צריך לומר כמו שכתבתי דלכך אמר זיל חוש לה הואיל דריע טענתו דתייתי עמ"ס כן נמי באומר קידושי תנאי ריע טענתו דתיתי עדי קידושין. אבל אם נשאת לכהן בזה לא תצא ועיין בכ"ז]

סי' לא קיי"ל כאביי סנהדרין (דף כ"ז) דרשע רע לשמים אף דאינו רע לבריות פסול לעדות מקרא דאל תשת רשע עד ונראה מדברי הנ"י שם ובמס' יבמות (פ"ב) דלאו מטעם משקר הוא רק גזה"כ הוא ולכך באיסורין דל"ש עדות דאפילו עד א' כשר בהם ואפילו אשה ליכא למפסליה. ומטעם זה העלה הקצוה"ח (סי' מ"ו) בהא דמבואר שם בשטר שחתום בו עד שלא נעשה חתנו ואח"כ נעשה חתנו דל"ב שיתחזק השטר מקודם. דכן נמי בחתום עד שלא נעשה רשע ואח"כ נעשה רשע אחרים מעידין על חת"י כיון דאינו פסול מטעם משקר