אמרי בינה חושן משפט קלא

כל שדה שאנו דנין שייך לאוקמי על חזקת מרא קמא ודלא כמו"ש הנתיבות (סי' ע"ה ס"ק י"א) כמו שיתבאר לקמן אי"ה דיני טוען ונטען וכמו שכבר הרגיש ע"ד אאמ"ו ז"ל בדברי חיים (סי' ב') דיני טוען ונטען ובזה אף עד אחד אינו נאמן וכ"ש בע"ד אבל כשמכר שדה ידועה ואינו ידוע למי י"ל דבזה מטעם דלא חציף אמרינן ברי ושמא ברי עדיף. ומ"מ עד דעלמא יש לומר דאינו נאמן וכמו דמוכיח מדברי רמ"א (סי' רפ"ד) הנ"ל דהיכא דחבירו אינו מכיר בשקרו אינו נאמן אף עד אחד ובטענות ברי ומסתימת ד' הרמ"א משמע אף אם אין שום אדם מוחזק בקרקע ואינו ת"י שום אדם ג"כ אינו נאמן ובמקור הדין דרמ"א שהוא מהריב"ש (סי' מ"ו) שם היה נפתלי מוחזק בהפקדון וצריך להוציא מידו בב"ד ע"י הגדות העד וכתב הריב"ש שיש להב"ד לחוש שלא להוציא מתחת ידו דבר שאינו מתוקן מ"מ הרמ"א סתם הדברים דלעולם אין מורידין משמע דבכ"מ אין ע"א נאמן להחזיקו ליורש ברור אף כשאינו ת"י שום אדם. ועיין (סי' קמ"ו ס"ט) ומ"ש שם הנתיבות (ס"ק ט') דמדברי הרמ"א הנ"ל משמע דל"א בזה ברי ושמא ברי עדיף ובאבידה כשמצא והגביה אם אומר ששלו הוא ודאי אין מוציאין מידו אבל אם יודעים הב"ד דממון זה המונח שייך לאחד וא"י למי אינו נאמן ול"א בזה ברי ושמא ברי עדיף ואף עד אחד אינו נאמן. ועיין נתיבות (סי' ר"פ ס"ק א') שהקשה למה נאמן שמעון כשאומר על לוי שהוא אחיו לענין שהוא יורש כל נכסיו הא כל יורש צריך עדים וכתב דוקא כשיש כאן יורש אחר אז צריך עדים אבל כשמת כאן אחד ולא נודע מי הוא ובא אחד ואמר אני קרובו הראוי לירש אותו נאמן ויורש אותו ואם בא אחר ואמר אני קרובו יותר הדין כל דאלם גבר רק בין שניהם ודבריו צ"ע למה נותנים לו הירושה הא לא גרע מבאבידה דל"א בזה ברי ושמא ברי עדיף ואף עד אחד לא מהימן כמו דמשמע מסתימת דברי הרמ"א הנ"ל ובקושיתו הנ"ל למה שמעון יורש לוי י"ל כיון דכבר אמר שהוא אחיו בעוד לוי חי והחזיקו לאחיו ונתן לו חלק מירושת אביו אנן סהדי דהאמת אתו ומה לו לשקר ודומה להא דאמרינן גבי עד אחד באיסורין אף במקום דא"נ מתוך שנאמן להפסיד שכרו נאמן לאסור ואף דמבואר בר"ן וריטב"א שם דרק לגבי איסור אמרינן סברת מתוך אבל בממון אינו נאמן משום מתוך על חבירו הא כ' משום חשש קנוניא אבל כאן ל"ש זה ועיין בעה"ת (שער נ"א ח"ב) ובמה שכתבתי בדברי חיים דיני כתובה (סי' כ"ה) וכאן כ"ע מודים כיון דאז אינו מעיד על שום דבר רק חובתו וכיון דהוחזק לאחיו לכך יורש אותו ועיין תשובת הריב"ש (סי' קפ"ב)

וכן יש להוכיח מדברי הגהות אשרי ב"ב (דף קל"ד) דהביא משם הריב"ם באם אמרו שאר האחים דאין זה אחינו מה יהא בחלקם וכתב נראה שמונחים עד שיבא אחד מיורשים שלו מן האב ולאותו אח שאמר אחינו הוא לא יהבינן אלא חלקו שהוא מודה שאין לו בהם יותר וגם הפקר ל"ה שאין לך אדם בישראל שאין לו גואלים ואינו כגר לכך כשיבא אחד מקרוביו ינתן לו אבל מספקא לי אם יבא אחד מקרוביו בודאי בראיה אם לא נוציא מיד זה שאמ' אחי הוא וגם את חלק שנטל דלאו כל כמיניה לומר אחי הוא במקום שיש קרובים אחרים בראיה. ובאמת מפשטות דברי הפוסקים והש"ע שם משמע הואיל דהוי כסילק מן אח זה שאומר אין זה אחי נוטל אחיו כל ירושת לוי וכן משמע מדברי רמ"ה ב"ב שם וכן מבואר בתוס' רי"ד שם דבמודים דאין זה אחינו הכל הוא של אותו האח שהחזיקו כי הוא אחיו אולם דעתו כיון שגם הוא הודה לו כל ימי חיו שהוא אחיו ועיי"ש מה שהביא משם רבינו יצחק אולם לדבריו של הגה"א דמסופק אם מוצא הביא בראיה שהוא קרובו החלק שלקח שמעון ואמאי ל"א אין ספק מוציא מידי ודאי דלדברי הנתיבות אף אם בא בלא ראיה הדין כ"ד גבר ובראי' נאמר אין ספק מוציא מידי ודאי. א"ו דאינו דומה למת וא"י מי המה יורשיו מטעם שכתבתי שזה ראיה ברורה שנתן לו החצי מחלקו והוחזק לאחיו בחיו וגם אחיו הודה לו אף שאינו יודע בבירור דגם כן הדין דכשמת יורשו אח"כ כמו שכ' הנתיבות הוא ג"כ דאנן סהדי והוחזק לאחיו. ובכ"ז מסופק הגה"א אם מוציאין מידו. אבל ודאי לכ"ע אינו יורד לנכסי המת עד שיתברר עפ"י עדים דהוא קרובו ואף עד אחד ל"מ כמבואר מדברי הרמ"א הנ"ל

וראיתי דבר חידוש בנו"ב מהד"ק חאה"ע (סי' נ"ד) בדבר אשה שמת בעלה ונשארה זקוקה ליבם אלם ונתברר שהרב המסדר הקידושין נתן דעתו לסדר על תנאי שאם ימות בלא ז"ק יהיו הקידושין למפרע בטלין והיה רק עד א' שמעיד ששמע שהרב סדר תחת החופה על תנאי זה וכתב דהיכא דיש רגלים לדבר יש להאמין לעד א' אף בדבר שבערוה ואפילו איתחזק איסור' דעיקר הלימוד דילפינן דבר דבר מדכתיב כי מצא בה ערות דבר ובערות דבר גופיה היכא דרגלים לדבר נאמן ע"א כמו בסוטה אף דהיתה בחזקת היתר ונאמן ע"א לאסור ק"ו דנאמן להתיר והבי' מדברי רש"י מס' סוטה דעד אחד נאמן בה אף להפסיד כתובתה שרגלים לדבר ומקראי ילפינן ול"ת שאני סוטה דאיתרע חזקתה שהרי נסתרה בנד"ד נמי כיון שרגלים לדבר מקרי איתרע חזקת זקוקתה ליבום עכ"ד. והדברים נפלאים לדמות רגלים לדבר לרגלי' לדבר דסוטה כיון דקינא לה ונסתרה דא"כ נימא בדיני ממונות ג"כ היכא דיש רגלים לדבר יהי' עד אחד נאמן וזה לא שמענו מעול' האם נאמר דע"י אומדנא דמוכח או עפ"י רוב דאין מוציאין ממון ואין הולכין בממון אחר הרוב יהי' עא"נ זה ודאי לא ולדידן דלא פסקינן כרבי אחא בגמל האוחר בין הגמלים ונמצא גמל הרוג בצדו בידוע שזה הרגו ואנן לא פסקינן כן ומבואר ברמב"ם הלכות נ"מ (פ"ח הי"ד) אין אומרים בידוע שזה הרגו עד שראוהו עדים כשרי' הרי דצריך שנים. א"ו דאין ללמוד מסוטה דשם עשאה התורה הספק כודאי כמו שכתבו תוס' סוטה (דכ"ח) דאף אם גליא כלפי שמיא דטהורה מ"מ אם בא עליה בעלה נענש א"כ אין לדמות לרגלים לדבר במ"א. ואביי ורבא דפליגי באשתך זינתה בעד אחד קידושין (דף ס"ו) ולדעת התוס' וסייעתם דבאינו יודע לכ"ע אינו נאמן רק היכא דהוי רגלים לדבר ושתיקה הוי רגלים לדבר יש לומ' באמת דאביי מודה דאין דבר שבערוה פחות משנים רק דסובר היכא דהוי רגלים לדבר נאמן לאסור כמו בסוטה אבל רבא אינו סובר לדמות לרגלים לדבר דסוטה וכן קיי"ל. וגם דבריו סותרין דברי עצמו דכתב במהד"ת חח"מ (סי' ח') לבאר דעת רמב"ם על פי דברי ירושלמי סוטה דלהפסידה כתובתה בסוטה מה"ת אין עד א' נאמן רק לאסרה אך כיון שהאמינתו תורה לאסרה גנאי הדבר להאמינו בדבר אחד ולהגבותה כתובה וא"כ לא נוכל ללמוד להאמין לע"א בדבר שבערוה בצירוף רגלים לדבר מסוטה כיון דגם שם לא האמינו התורה לדעתו לכל דבר ושוב כיון דגם בסוטה אינו נאמן לענין ממון ילפינן דבר דבר כמו דאינו נאמן לגבי ממון אף ברגלי' לדבר כן א"נ בכל דבר שבערוה ועוד יש להביא כמה ראיות לזה

וקצת יש לומר בדינא דנו"ב הנ"ל למ"ש בתשובת מהר"ם ז"ל שבמרדכי קידושין והגה"מ הלכות אישות (סי' ג') בשליח שטעה ואמר לי דע"א נאמן אם אינו אומר להתיר איסור דבר אשר מעיקרא אסור הי' ועיין בש"ש (ש"ו פ"ג) ביאור דבריו דהגז"ש דבר דבר מממון היינו היכא דידוע שהוא ודאי דבר שבערוה אבל היכא דא"י אם יש כאן דבר שבערוה ועד א' מעיד של"ה כאן דבר שבערוה וכמו שם השליח מעיד שלא קדשה מעולם לעצמו בזה הו"ל כמו שאר איסורין ועד אחד מהימן בה עיי"ש וה"נ כיון דמעיד שלא הוי קידושין מעולם רק על תנאי שאם ימות בלא ז"ק יתבטל הקידושין למפרע לא הוי כמעיד על דבר שבערוה ועד א' נאמן אך לקושטא ז"א דרק שם לא איתחזקה לא"א מן השליח דמיד אמר שטעה במה שאמר אבל היכא דלגבי כל העולם אתחזקה לאשת איש אף כשמעיד עדותו דמעולם לא הוי דבר שבערוה אינו נאמן והוי נגד חזקה וכן מוכח מעובדא דינאי המלך קידושין (דס"ו) ורק שם מעולם לא אתחזק לחזקה ודאית דאפשר שטעה משא"כ בנידון דהנו"ב לגבי כל העולם שישבו כמה שנים כאיש עם אשתו הוי כאתחזקה לא"א ודאי דכ"ע לא ידעו דקדשה על תנאי ועיין מה שכתבתי בחלק ראשון יו"ד דיני שחיטה (סי' ג' דף ג' ע"א)

והיכא דיכול להתברר כתב המרי"ק דעד א' נאמן לגבי ממון והש"ך (סי' למד סקי"ג) מפרש דבריו דאיירי בגוני דמבואר קידושין (ס"ו ע"ב) גבי שלח ואחוי הכי נמי לגבי ממון היכא דהעד הראשון רוצה לברר את דבריו והשני א"ר לברר הראשון נאמן והש"ך חולק ע"ז דרק לגבי איסורין דעד א' נאמן רק אם מכחישו אינו נאמן לכך במקום שיכול להתברר נאמן להחמיר אבל בממון לא. ובתומים חולק ע"ז דגם לענין ממון לחייבו שבועה אעפ"י שעד א' מכחישו כשאינו מברר הדין הוא כמו באיסורין. אולם כנראה הש"ך כוון לדברי מהרי"ט בחידושיו קידושין שם דעמד ע"ד תוס' דכתב מכאן יש להוכיח דכל דבר שיכול להתברר עד א' נאמן עליו אעפ"י שעד א' מכחישו דהיכן מוכח דנאמן אף במכחישו עד א' דלמא לגבי בע"ד הוא דמהימן מטעם שלח ואחוי כיון דהוא קרוב אצל עצמו אבל ביש לו עד א' המסייעו למה לא נאמר אוקי חד בהדי חד וכתב כיון דעד א' לגבי בע"ד גם כן אינו נאמן רק מחמת שתיקת בע"ד אם כן אם עד א' מכחישו לאו כלום הוא והכי אמרינן דאין סומכין על החזקות היכא דאפשר להתברר כדמוכח בריש חולין. א"כ כיון דבאמת מן הדין כשעד מכחישו אין הראשון נאמן רק מטעם דלא סמכינן על החזקה במקום דנוכל לברר אתינן עלה ודאי הדין עם הש"ך דזה לא מהני רק לגבי איסור אבל לא לגבי ממון דאין לחייבו שבועה בגווני דיכול לברר כיון דמן הדין אוקי עד לגבי עד. וא"ל כיון דהוי מילתא דעבידא לאגלויא לאלתר עד אחד נאמן אף לענין ממון כמבואר