אמרי בינה חושן משפט קל

בדבר שבערוה עד אחד נאמן היכא דליכא חזקה כמו כן לגבי ממון היכא דליכא ח"מ עד אחד נאמן דילפינן דבר דבר מממון. וכמו שכתב מהרי"ק (סי' ע"ב) ומה שהשיג עליו הש"ש (ש"ו פ"ג) דגבי ממון אף להחזיק אין עד אחד נאמן דבריו תמוהין דודאי מה שבלעדי העד היינו מחזיקים לדבר כמו שהוא אף להוציא אין עד אחד נאמן לפטור רק אם עד פוטר משבועה יש מחלוקת הפוסקים אבל דבר שהוא בספק יש לומר דעד א' נאמן וכ"כ בדבר שבערוה. וכבר כתבו האחרונים דדעת הר"ן גיטין (דף ס"ד) דאין ע"א נאמן בדבר שבערוה אף דלא אתחזק איסורא ומ"מ דעת הר"ן דמחזירין האבידה ע"י עד א' ועל כרחך צריך לחלק בזה. וכבר כתבתי בדברי חיים חלק אה"ע דיני אישות (סוף סי' ג') דיש לומר דטעמא דר"ן הוא משום דיש לומר ברי ושמא ברי עדיף כמו שכ' הפנ"י פ"א דכתובות דהא דאין מחזירין האבידה בטענות ברי הוא משום דהוא נגד הרוב די"ל מרובא דעלמא נפל ואם כן שוב כשיש עד אחד דנאמן נגד הרוב נשאר טענות ברי נגד שמא. אולם זה א"ש לדעת הרמב"ן דסובר דאף בל"ה ל"ה למידע דל"ה ברי טוב ושמא גרוע ג"כ אמרינן לר"ה ור"י ברי ושמא ברי עדיף אבל לדעת התוס' דדוקא בברי טוב ושמא גרוע אמרינן ברי עדיף אבל בל"ה ליה למידע דהוא ברי גרוע ושמא טוב לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף אם כן לגבי אבידה דהוי ברי גרוע ושמא טוב ל"ה מוציאין מיד המוצא האבידה וע"כ דהר"ן אתי עלה מטעם נאמנות דע"א הואיל דאין כאן הוצאות ממון וגם בלא"ה יש לגמגם טובא בדברי הפנ"י לתת לזה דין ברי נגד שמא כיון דלא ידענו למי הוא וממי נפל הוי כאלו אין הבע"ד בפנינו. ואולי יש לומר כיון דהמוצא אין לו בזה שום טענה רק התורה רמיא עליו המצוה לקיים השבת אבידה ועד שיתברר למי הוא הוי כשומר ממילא הוי לגבי המוצא כטענה ברורה דיודע שחייב לקיים בו מצות השבת אבידה. אולם כיון דהוא נוגע לגבי עצמו ודאי א"י בטענתו לחייבו להחזיר לו האבידה ואצטרך קרא לאהדורי אבידה בסימנין אולם עד א' נאמן לחייבו בהשבת האבידה הואיל דל"ה ח"מ לגבי המוצא הוי כמעיד לענין איסור דחייב להשיב לזה האבידה וכמו בכל מקום דעד א' נאמן באיסורין ודבר שבערוה דיש גז"ש דבר דבר מן ממון היינו אף בלא אתחזק איסורא לדעת הר"ן וסייעתו דא"נ כן נמי לענין ממון רק לענין השבת אבידה הוי כמו לענין איסור. וי"ל ג"כ דל"א בזה כל מקום שהאמינה כו' להיות כשנים שלא יהיה יכול אחד להכחישו ולכך לא כתב הרמב"ם רק בב' מקומות האמינה התורה ע"א ולא נילף מזה דעד אחד אינו נאמן בדבר שבערוה בלא אתחזק וכן בממון היכא דליכא חזקה דע"א אינו נאמן די"ל דנאמן רק דל"ה כב' ואחד יכול להכחישו אח"כ

ובאמת מצינו חולקים על הר"ן חולין הנ"ל דבריטב"א גיטין (דף כ"ז) דכ' אפילו כי מהדרינן לצורבא מרבנן אביד' בטביעת עין אומר רבינו דדוקא בדבר שהוא שלו אבל באומר דבר זה מפלוני הוא ואית להו טביעות עינא בגויה לא דהא ודאי עדות כיון שמעיד לאחרים ובעדות לא מהימן לן צורבא דרבנן טפי מע"ה עכ"ל [ועיין ב"ש אה"ע (סי' קל"ב) דכתב דאדם אחר נאמן בט"ע בלא מגו וכבר השיגו עליו שם הב"מ והת"ג ומה שכתב שם הב"מ דלא מחזרינן אבידה בעד אחד כמבואר לכל יודעי דת ודין אינו כן דעת הר"ן חולין ויש להב"ש על מי לסמוך דאף דהוי דבר שבערוה לענין גט מ"מ יש לומר כיון דעיקר עדותו הוא לענין החזרת הגט ויבואר בזה במ"א דמוכח מש"ס ריש סוטה דגם בכה"ג הוי כנידון על דבר שבערוה] הרי מבואר דהריטב"א ורבו חולקין על הר"ן וכבר כתבתי מזה בהגהותי בדברי חיים דיני קידושין (סי' כ"א) להוכיח דהרמ"א ז"ל הכריע דאין עד א' נאמן אף להחזיר אבידה ובמקוה דליכא ח"מ מדכ' (סי' רפ"ד ס"א) ולא מורידין קרוב לירושה עפ"י עד א' ומשמע אף כשמונח הירושה ואינו ביד שום אדם רק ת"י הב"ד שצריכין לחקור אחר היורש מי הוא וכשלא נודע לנו משום קרוב הקודם לירושה והוי כאבידה ואעפ"כ אין מחזירין עפ"י עד אחד וכן יש להוכיח קצת מעובדא דמרי בר איסק ב"מ (דף ל"ט) וש"ס כתובות (דף כ"ז) ועיין בתוס' ב"מ שם ובהפלא' כתובות שם דיש לפלפל טובא בדבריו

וראיתי למי שכתב להוכיח דעד אחד נאמן בממון היכא דליכא חזקה דממונא ממה דכתב הרמב"ם (פ"ד) מנחלות יעקב שמת והניח ראובן ושמעון ולא הוחזק לו בן אלא שניהם משמע דאם הוחזק לו בן אחר אלא שהאחים אינם יודעים אותו היה מהימן האי אח לומר זה אחי כיון דליכא חזקת ממון דחלק שלישית לאו דידהו הוא נאמן עד אחד וכל מקום שנאמן עד אחד גם קרוב נאמן ואין זה הוכחה כלל דנוכל לומר להיפך דאם הוחזק עוד בבן שלישי ל"ה שמעון נאמן על לוי שזה אחיו ול"ה נוטל עמו אף מחלקו דחלק שלישית של זה הבן שלא נודע מי הוא היה צריך להיות מונח ביד אחרים. דעד א' א"נ אף שהוא לברר ואף דדעת הר"ן קידושין (דף ס"ג) דלכך נאמן באומר האב קדשתי את בתי ואיני יודע למי כשבא אחד ואמר אני קדשתיה אף דאין דבר שבערוה פחות מב' משום שמעמידה בחזקתה אלא שאומר שנתקדש' לו והיינו דאינו רק כמברר האיסור מ"מ הא גם שם לרב א"נ לכנוס רק ליתן גט מטעם דא"א חוטא ולא לו וגם משום דמירתת מן האב ולא חציף לכך קיי"ל כרב אסי דנאמן אף לכנוס משא"כ אם בא אחד ואומר שהוא בנו של המת ל"ש לומר כן ובפרט כיון דאחיו מסייעו ל"א דלא חציף לומר כן

ועיין רמ"א (סי' רכ"ב ס"ד) באומר שדי מכרתי ואיני יודע למי ובא אחד ואמר אני הלוקח נאמן ועיי"ש בש"ך דהביא חולקים ע"ז הרשב"א בשם הירושלמי. ובאמת לפי מה שראיתי בחידושי מהרי"ט ז"ל בקידושין דפירש דברי הירושלמי מהו אין למידין ממנו דבר אחר אחת משדותי מכרתי ואיני יודע למי מכרתי' בא אחד ואמר אני לקחתיה לאו כל הימנו אף בקידושין כן אחת מבנותי קדשתי ואיני יודע למי קדשתיה ובא אחד ואמר אני קדשתיה לא כל הימנו וכתב מהרימ"ט ז"ל דע"כ לא הימנוהו רק בידוע מי נתקדשה דחזקה לא קלקל נפשיה להיות באיסור אשת איש כל ימיו ולא חציף בכך אבל כשאב א"י איזה בת נתקדשה סומך בדעתו שזאת אינה שנתקדשה לאחר ולכי איגלאי מילתא שקדש האחר אחותה לא מכסיף בזה שהעליל לקחת את הפנויה וכמו כן לענין שדות אם היתה שדה ידועה מפיק ליה מיד המוכר כיון דטוען ברי ומוכר שמא וכמו בדין כל דאלם גבר דהטעם מי שטוען שקר לא יתחזק וימסור עצמו שיאמר מה בצע באלמותי אח"כ יביא עדים ויוציאנה מידי. אבל בב' שדות לא הפסיד הרמאי הוא יודע שאם יביא עדים יעידו על שדה אחרת וגם בב' שדות יאמר המוכר שמא אין זה השדה ולמחר יברר אחר ויקח האחרת וכן בבת בידוע מי נתקדשה כבר יצתה מחזקת פנויה לכך נאמן להעמידה על חזקתה אבל אחת מבנותי כל אחת ואחת יש להעמידה בחזקת פנויה ולא כל הימנו לגרוע חזקתה עכ"ד הנכונים למאד

ומאד לפלא בעיני על שראיתי לשלשה גדולי הדור דאזלי בתר איפכא הראשון בספר בית מאיר שכתב (סי' ל"ז ס"כ) ע"ד הרמ"א שכתב וי"א אם החתן עמד לפניו תחלה ולא הכירו ואח"כ אמר שמכירו א"נ וכתב הב"מ ונ"מ לאמר אחר מיתת פלוני שעמד לפניו שא"נ והיא אסורה לכ"ע מבואר מדבריו אם לא עמד לפניו תחילה נאמן האב אף לאחר מיתת פלוני להתירה לעלמא ודין זה צ"ע הא עד אחד אינו נאמן רק לברר הדבר ולהעמידה בחזקתה חזקת א"א דאינה מוציאה מחזקתה אבל כשמעיד דעכשיו היא פנויה דנתקדשה לזה שכבר מת שוב אין עד אחד נאמן ואינו דומה לעד האומר מת בעלה דשם ידענו מי היה בעלה אבל כשנאסרה ונתחזקה בחזקת אשת איש ולא ידענו למי נתקדשה א"נ רק זה משום חזקה א"א חוטא ולא לו אבל כשמת ובא אחר להעיד שזה שמת קדשה ודאי א"נ להוציא מחזקת א"א ול"ש לומר החזקה דא"א חוטא וא"ד לכל עד האומר מת בעלה כמובן מעצמו. ועיין ספר תורת גיטין (סי' ק"כ ס"ק י"ב) דכתב כן להדיא והדברים פשוטים כמו שכתב מהרי"ט דהיכא דבא לברר ולהעמידה בחזקת א"א נאמן עד א' ולא כשבא להתיר. השני בספר עצי ארזים (סי' ל"ה ס"ק כ"ג) כתב בפשיטות בדין האומר לשלוחו צא וקדש לי אשה דאסור בכל הנשים שבעולם דכמו שכתב הרמב"ן אם הקרובות עומדות לפנינו אין חזקתן מועלת לאשה זו וכתב שאם אחת אומרת אותי קידש שיכול לגרשה ולהיות מותר בכל הנשים עפ"י דיבורה שחזקה אין אדם חוטא ולא לו ומדמה להך דא"י למי קדשתיה ועיי"ש עוד בדבריו וזה לא נהירא גם כן דע"כ לא כתב הרמב"ן רק כשמבררת להעמידה בחזקתה חזקת פנויה דנאמנת לברר אבל לומר אני נתקדשתי דמעידה להוציא נפשה מחזקת פנויה ולהחזיקה בחזקת אשת איש ודאי דאינה נאמנת וא"ד לשם כלל דשם מעיד להעמידה על חזקתה משא"כ כשמעידה להוציא נפשה מחזקת פנויה ודאי דא"נ אף דמטעם חזקה שליח עושה שליחותו מחזקינן דודאי קידש פנויה אחת מ"מ כשאנו דנין על הפרט על כל אחת ואחת יש לה חזקת פנויה וכשבאנו להחליט דזו נתקדשה מוציאין אותה מחזקת פנויה ודאי לכ"ע אין דבר שבערוה פחות משנים וכמו שכתב מהרימ"ט ז"ל. ובכן תמהני גם כן על הגאון המובהק שארי המנוח ז"ל בספר זית רענן ח"ר חיו"ד דלא ירד לחלק בין הנפרדים דלברר אינו נאמן רק היכא דמעידה על חזקתה ולא להוציא מחזקתה

הדרן דברינו די"ל הא דכתב הרמ"א באמר אני הלוקח נאמן היינו כשיודע המוכר איזה שדה מכר ואינו ראי' מרשב"א וירושלמי דשם איירי כשא"י ג"כ איזה שדה דבא ג"כ להוציא השדה מחזקת מרא קמא דאף היכא דודאי מכר אחת משדותיו מ"מ על