אמרי בינה חושן משפט יב

וזה רבות בשנים אמרתי בהא דנסתפק הראב"ד ז"ל מובא בספר הזכות לרמב"ן ז"ל אם מהני לגבי קנס תפיסה שלא בעדים דיש לו מגו דלא תפסתי די"ל דאינו בכלל מרשיע א"ע כיון דע"י מיגו הוי כאנן סהדי או דל"מ תפיסה שלא בעדים אף בזמן דיש סמוכין מ"מ אף בהודה הוי כמרשיע א"ע והרמב"ן כתב דלא ידע מה ספיקו דלאו על פי עצמו מתחייב רק דאנו מאמינים שאמר נתחייב לי קנס ותפסתי משלו לתשלום קנס שלו הלכך ירשיעון אלקים קרינן ביה ולא מרשיע א"ע כלל דמה הוסיף או גרע בהודאה שלו מכ"ש כשתפס משלו מטלטלין ובא זה לתובעו בדין להחזירם ולפרע לו קנסו בדמים שא"ז מודה בקנס אלא זריז ונשכר עיי"ש ומובא בקצוה"ח. ולמ"ש י"ל דהראב"ד מספקי ליה להמבואר שיטתו בספר ת"כ דבקנס בספק ל"מ תפיסה כיון דלא נתחייב עד העמדה בדין ושהב"ד יחייבנו דאשר ירשיעון אלקים כתיב וי"ל בכ"מ דמהני תפיס' שלא בעדים ונאמן על החיוב במיגו דלא תפסתי בטוען כדי דמיו והב"ד מגבין ליה מן החפץ שתפס ועומד כיון דאנן סהדי דהאמת אתו שחייב לו דאם היה רוצה לגזול היה טוען להד"מ וכיון דנתברר דהאמת הוא דחייב לו ממילא גם החפץ הזה נשתעבד לו ונקנה לו להתופס למשכון ומגבינן ליה ממה שתפס אבל בקנס אם לא יש עדים רק דיש לו מיגו דלהד"מ אין בכח הב"ד לחייבו חיוב הגוף אף דאנן סהדי דהאמת שהזיקו ע"י המיגו דלהד"מ מ"מ אינו מועיל המגו לחייבו חיוב הגוף דהא לא נוכל לעשות יותר ממה שהיה יכול לטעון ואם היה טוען לא תפסתי ואז ל"ה לו שום חיוב הגוף כ"ז שלא חייבו הב"ד והיה כגזלן על החפץ דמנה אין כאן משכון אין כאן. בשלמא בעלמא בתביעת ממון היכא דעפ"י טענתו כבר נשתעבד גופו ונכסיו לשלם וזכה במה שתפס למשכון שפיר מגבינן מכח המיגו דהוי כאנן סהדי דטענתו אמת וממילא כבר נשתעבד ומגבינן ליה אבל בקנס שיועיל המיגו לחייבו להמזיק חיוב הגוף אין בכח המיגו לחייבו דאם היה אומר להד"מ על התפיסה אף אם באמת הזיקו מ"מ כ"ז דלא חייבו ב"ד אין כאן חיוב ושעבוד הגוף וליכא ממילא שעבוד נכסי דמנה אין כאן משכון אין כאן לכך גם השתא כ"ז דליכא עדים אין ביד הב"ד לחייבו וממילא מוציאין מן התופס דהוי כגזלן במה שתפס הואיל דמעולם לא נעשה חיוב הגוף. או דלמא מ"מ כיון דאנן סהדי דטוען אמת נאמר ג"כ לחייבו וא"ש ספיקו של הראב"ד ז"ל. והא דמהני תפיסה ביש עדים אינו ג"כ לחייבו חיוב הגוף ולהגבותו רק שלא להוציא ממנו עד שישלם לו דמי ההיזק וכמו שכתבתי

ובזה היה נראה דמהני תפיסת המזיק בהחזרה מן הניזק התופס כיון דכל מה דמהני התפיסה הוא לא לגוביינא דכ"ז שלא חייבו הב"ד ליכא שום שיעבוד וחיוב הגוף וגם נכסיו לא נשתעבדו רק דעביד דינא לנפשיה להחזיק במה שתפס עד שיפייס אותי המזיק אבל קנין משכון אין לו בו במה שתפס כ"ז דלא חייבו הב"ד לשלם והב"ד של הדיוטות אין בכחם לחייבו ממילא כשתופס בהחזרה ג"כ שוב אין מוציאין. ובנתיבות הביא דברי הים של שלמה דסובר דל"מ תפיסה בהחזרה כמו בכל מקום שהוא ספיקא דדינא דכאן זכה מן הדין והוא ז"ל השיג עליו והביא ראיה מדברי רא"ש ב"ק דלכך ל"ה צריך הרי"ף להביא האיבעיא אם יש שינוי לחצי נזק צרורו' משום דליכא נ"מ בזה"ז רק לתפיסה ואם תפס גובה הכל מצד ספיקא דדינא ואם נאמר דבזה"ז לא מהני תפיסה בהחזרה אכתי איכא נ"מ לענין זה והיה לו להרי"ף להביא האיבעיא א"ו דגם בקנס ברור בזה"ז מהני תפיסה בהחזרה ולמ"ש הסברה נכונה כיון דאף אחר התפיסה שתפס ועומד לית ליה להתופס זכיה וקנין משכון הואיל דכ"ז שלא חייבו הב"ד סמוכין חיוב הגוף רק אין בכח ב"ד של הדיוטות ג"כ להוציא ממנו הואיל דידענו אם היה לפנינו סמוכין היו מחייבין אותו בחיוב הגוף שוב אם בא בהחזרה לרשות הבעלים אין מוציאין מידם. ומדברי הט"ז יו"ד (סי' רס"ז ס"ק ט"ו) משמע דהא דמהני תפיסה בקנס הוא רק שיכול להחזיק בידו מה שתפס אבל לא להגבותו ממה שתפס וא"כ ממילא היה מהני תפיסה בהחזרה

אולם לקושטא נראה בהכרח דדעת הרא"ש דמן הדין הוא דעביד דינא לנפשיה בתפיסתו וזכה במה שתפס חדא דאל"כ הדרי קושיא לדוכתא היה לו להרי"ף להביא האיבעיא אם יש שינוי לח"נ צרורות כיון דסד"ד הוא אם חייב בח"נ או ברביעי נזק שוב היה מן הדין דל"מ תפיסה רק לרביעי נזק כיון דנאמר דאף אם חייב באמת מ"מ כ"ז דלא חייבו הב"ד ליכא חיוב הגוף ולא זכה לקנין משכון רק דאין מוציאין ממנו מה שתפס דכך אמרו רבנן זה אתי שפיר על מה שידענו בבירור אם היו מומחין היו מחייבין אותו זה א"מ מידו אבל מה שגם בלעדי חסרון דמומחין יש לנו ס' בחיובו שגם אם היו מומחין אפשר דלא היו מחייבין אותו בזה שייך שוב לומר לאוקמי על חזקת מרא קמא ולהוציא מידו ואינו דומה לכל ספיקא דדינא דמהני תפיסה דיכול לומר קים לי דחייב ואני מוחזק דהתם כיון דלהך צד דחייב לו באמת כבר זכה במה שתפס ויש לו בו עכ"פ קנין משכון משא"כ בקנס כ"ז דלא חייבו הב"ד אם נאמר דליכא חיוב וליכא חיוב הגוף וממילא ליכא שעבוד נכסי ל"ש בזה לאוקמו בחזקת התופס ומהראוי שנאמר להוציא מן התופס מטעם חזקת מ"ק וח"מ דבעלים כיון דלא יצא עדיין כלל מרשותו דבעלים ולית ביה להתופס במה שתפס רק כמה שהיה סמוכין מחייבין בבירור יכול להחזיק ת"י וכיון דיש לנו ספק ל"ה בבירור ביד הסמוכין לחייבו רק רביעי נזק ממילא מהראוי להוציא מידו עכ"פ מה שיש לנו ספק אם הב"ד היה מחייבו ודוחק גדול לומר דגם בזה עביד אינש דינא לנפשיה ויכול לומר קים לי דעל הב"ד מומחין היה לחייבו חצי נזק שהוא נגד הסברא

ועוד הא מבואר בדברי הרא"ש שם ב"ק (פ"ב סי' ב') באיבעיא היתה מהלכת במקום דא"א לה אא"כ מנתזת ובעטה והתיזה מהו כיון דלא אפשר לה אורחא הוא והו"ל צרורות כי אורחייהו ופטור ברה"ר א"ד השתא מיהת מחמת ביעוט קאתי והו"ל קרן ומשלם ח"נ אם אין שינוי לצרורות ברביעי נזק וסלקא בתיקו ולדברי האומר דכל תיקו דתפס לא מפקינן מיניה ה"נ אם תפס הבהמה משתלם ח"נ ואע"ג דיש ספק ספיקא לח"נ דדילמא אורחייהו הוא ופטור לגמרי ואת"ל השתא מיהא מחמת ביעוט דלמא יש שינוי לצרורות ברביעי נזק הרי מבואר דאף בספק ספיקא אין מוציאין מן התופס וע"כ דהרא"ש סובר דל"מ לגבי ממון להוציא מן המוחזק בספק ספיקא ועיין בזה בקה"ס. וזה א"ש אם נאמר דהוי מוחזק בקנין וזכיה עכ"פ אחר התפיסה אבל אם נאמר דגם אחר התפיסה לית ליה זכיה בזה"ז דליכא סמוכין לחייבו חיוב הגוף היה מהראוי להוציא ממנו בספק ספיקא כיון דלא זכה עדיין ואם תפס המזיק בהחזרה דמהני א"כ נוציא ממנו ע"י ס"ס ודומה למ"ש תוס' (סוף פ"א) דכתובות דדוקא אם בא מעות לידו בהיתר ומדעתו נתן לו הלוקח כמו במוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אבל היכא דלא בא לידו בהיתר כמו באבידת תינוק מושלך ברוב ישראל מודה שמואל דאזלינן בתר רוב עי"ש וה"נ דכוותי כיון דלא בא לידו בהיתר רק ע"י תפיסה וקנין וזכיה לית ליה בו כ"ז דלא חייבו אותו ב"ד נוציא ממנו ע"י ס"ס

ואף למ"ש במ"א בהא דכ' הש"ך בקונטרס ת"כ (סי' קכ"ג) דהתופס יכול לומר קים לי בפלוגתא דרבויתא אפילו נגד רוב הפוסקים מטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דל"ה מוחזק מעיקרא ואחרונים עמדו ע"ז מדברי תוס' כתובות הנ"ל עיין קה"ס (כלל ויו) וכתבתי עפ"י דברי הב"ח יו"ד (סי' קמ"ו) מובא בש"ך שם דאף דא"ח להחזיר אבידת כותי מ"מ שלו ל"ה ולא נפקע כחו של נכרי ממנו כ"ז דלא אייאוש ובלא הקנאות בעלים לאו שלו הוא ודומה למ"ש ס' יראים המובא במג"א (סי' תרל"ז) בגזל עכו"ם ואני כתבתי במ"א דאף אם נאמר דאין אחר יכול לחטוף ממנו מ"מ הבעלים אם תפסו ממנו בודאי אין להוציא ממנו ולכך ל"ה לכם לענין אתרוג וכ"כ אבידת כותי שלי ל"ה ואם בא ליד בעליו אין מוציאין ממנו ולכך שפיר כתבו תוס' דלכך מוציאין ממנו אבידה עפ"י הרוב דדוקא היכא דלצד המיעוט הוי שלו ממש בזה הוי כמוחזק ואין מוציאין ממנו אבל בנידון דתוס' הנ"ל אף להך צד דהוא מן המיעוט וכותי הוא רק דא"ח להחזיר אבל מ"מ אינו שלו בלא הקנאת בעלים לכך אזלינן בתר רוב להוציא ממנו כיון דלכל צד אינו שלו עכ"פ משא"כ בפלוגתא דרבוותא להנך המיעוט דחייב לו זכה במה שתפס י"ל דאין מוציאן מידו ברוב וזה כוונת התוס' במה שכ' כיון דלא בא לידו המעות מיד בעלים היינו דבשביל זה לית ליה זכייה אף לצד המיעוט משא"כ במוכר שור דבא המעות לידו מכח הבעלים ולצד המיעוט הוי שלו בבירור שוב ראיתי במח"א הלכות גזילה (סי' ל"א) דהעיר בזה בדברי תוס' ולענ"ד כמ"ש מ"מ בקנס ג"כ כיון דלא חייבו הסמוכין אם נאמר דליכא חיוב הגוף ממילא כיון דאף לצד המיעוט לא יש לו בו עדיין זכיה וקנין מהראוי להוציא ממנו היכא דיש ס"ס לפטור. א"ו מוכח דאחר שתפס ועביד דינא לנפשיה זכה בו כמו אם חייבו סמוכין וא"כ ממילא ל"מ התפיסה בהחזרה כשיטת מהרש"ל

וכן יש להוכיח מדברי הטור (סי' ת"ז) שכ' בשור תם דאם מכרו מזיק אינו מכור ואם תפס הניזק אם נשתמש בו הלוקח קודם שנטלו צריך לשלם לו והוא מדברי ש"ס ב"ק (דף ל"ג) דלר' ישמעאל מכרו מכור לרדיא ולר"ע דהוחלט השור חייב לשלם שכר רדיא כמבואר שם מדברי רש"י וכ' שם תוס' אף דקנס אינו זוכה בו עד שעת העמדה בדין מ"מ בנגיחה גלי קרא דמשמע לר"ע דמכרו אמזיק וניזק קאי והיינו דאחר העמדה בדין זוכה בו הניזק למפרע ולכך נותן דמי רדיא וכן פסק שם הרמ"א דחייב לשלם דמי רדיא גם בזה"ז אחר שתפס השור ואם נאמר דתפיסה ל"מ בזה"ז שלא