אמרי בינה חושן משפט יא

ל"מ להרשות וע"כ דאיירי לאחר למד יום דבתוך למד ודאי יכול כ"א לתבוע מכהן דהא יכול לחזור כיון דעיקר הנתינה הי' שיזכה לאחר למד בתורת פדיון ולמה לא יכול לתבוע מצד חזרה ואף אם אינו חוזר מ"מ הוי כפקדון דיכול להקדישו דהברירה בידו לחזור א"ו דאיירי לאחר למד יום שכבר זכה הכהן בפדיונו של הבן החי ומה"ד א"ח להחזיר את של המת כיון דא"י למי להחזיר לכך הקשו דל"מ הרשאה ומתרצי דעל קרקע כתבינן דהוי ברשותו ובזה ודאי הכהן צריך להחזיר גוף הקרקע כיון דלא הקנהו לו הבעלים רק על סוף למד ועד למד היה הכל ברשות בעלים והם נתנו לשם פדיון שיחול אחר למד כשיהיו הבנים קיימין נמצא אם מת אחד בתוך למד לא חל כלל הקנין ונשאר לבעלים רק שאינו ידוע מי מהם נשאר הקרקע שלו אבל מ"מ הכהן לא זכה כלל כיון שבשעת הקנין והזכיה לא היה מקנה לו אבי הבן המת וא"ד כלל לאם נתברר הטעות אח"כ שא"ח דמ"מ בשעת הזכיה כיון שלא נודע וקסב' דחייב לו ונתן לו בעד החוב החפץ בזה י"ל שפיר זכה בגוף החפץ וא"ח להחזיר רק דמיו כיון שהמכירה היה ברורה בשעתה משא"כ בפדיון דבשעת הקנין כבר נתברר דלא זכה הכהן רק בעד אחד ודאי כ"ע מודים דהדבר חוזר בעינא לבעלים רק שא"י נמי ומהני הרשאה וז"פ וברור. ומה שקשה ע"ד תוס' דהא בקרקע ג"כ אם א"י להוציא בדיינים ל"מ ההקדש כמבואר ב"מ (דף ז') וע"כ כיון דהכהן אינו מחזיק בו ואינו רוצה לגזול רק שא"י למי להחזיר וכשבא בהרשא' יכול להוציא בדיינים מהני ההרשאה ובא בב"א דאז הוי זה החד כתרי לתבוע מכהן א"כ במטלטלין נמי כיון דהוי פקדון והכהן אינו רוצה לזכות במה שלא יש לו זכות והכהן תופס הה' סלעים בחזקת שניהם שא"י למי ליתן נימא ג"כ דאחר הרשאה יתבע אחד במקום תרי יבואר אי"ה במ"א אכ"מ ולא באתי בזה כאן רק על נידון דהמל"מ ומח"א היכא דהזכיה היה בטעות של"ה נודע בשעת הקנין אם זכה עכ"פ בגוף החפץ דאינו ראיה מדברי תוס' נגד דין זה

ומה שהביא המח"א שם ראי' לנידינו מש"ס ב"ק (דף ע') בהא דמוקי גנב ומכר בשבת דפטור באומר עקוץ תאינה מתאנתי ותקני לי גניבותיך ופריך הא כיון דאי תבע ליה קמן בדינא לא מחייבינן ליה ליתן דהא מתחייב בנפשו הוא מכירה נמי לאו מכירה ופירש"י דאי תבע החזיר לי תאנים או תן לי מה שמכרת ל"א ליה זיל שלים וקשה הא בקלבד"מ כל היכא דאיתיה בעיניה חייב להחזיר ואמאי לא מחייבינן ליה להחזיר התאנים כל היכא דאיתנייהו בעינא א"ו כיון שבאו התאנים לידו בתורת מכר זכה בהם וליכא גביה אלא דמיו ובדמיו ל"מ תבע דקלבד"מ עיי"ש בדבריו לא הבנתי הא שם ע"כ איירי דהיה בחצירו כמבואר בתוס' שם דמעות אינו קונות ופרי לא עבדי חילופין רק דקונה ע"י חצרו ודמי המקח הוא התאני' וכיון שמברר לו דמים של התאנים הגניבה שהוא בחצרו של בעל התאנים שפיר הוי מכר רק קושית הש"ס היה על שם מכר דמ"מ כיון דאם היה קץ תאנים ל"ה מחויב בממון כך לי עקוץ מתאנתי כמו מתאנתך וכמ"ש שם בתוס' וביתר ביאור בש"מ וא"כ מה הועיל בתירוצו הא זה לא רצה לזכות במתנה התאנים או בגזילה בשביל החיוב מיתה רק דרוצה להקנות לו בעדם הגניבה וכיון דכשהם בעינא חייב להחזיר שפיר הוי מכר דבאותו רגע שזכה בתאנים הקנה הגניבה לבעל התאנים ואם לא היה מקנה לו הגניבה היה צריך להחזיר כיון דלא זכה רק ע"ד זה. וגם אינו דומה למוכר חפץ בעד דמים דליכא רק חיוב דמים בזה שפיר אף בנתברר דא"ח אין לו רק דמים משא"כ שם זה לא הקנה לו התאנים רק בעד חילוף הגניבה ואם אינו נותן לו הגניבה חייב להחזיר התאנים בעיניה דהא הוא א"ר לקנות רק בעד דמי הגניבה וא"כ הוי שם מכר ממש דבשביל שנתן לו רשות לזכות בתאנים שיקוץ הקנה לו החפץ שהוא בחצרו ואף לרב דסובר בבא במחתרת דאף באיתיה בעיניה קנה היינו בעושה קנין לזכות וסובר דכל גנב כיון דחייב באונסין ביש לו דמים אלמא ברשותיה קיימי ה"נ בדמים קונהו וברשותיה קיימי והיינו אם הגביהן וזכה בהן וכמבואר סנהדרין (דף ע"ב) ובחידושי ר"ן שם אבל ודאי אם לא עשה מעשה קנין לאו ברשותייהו קיימי א"כ בעקוץ תאנים דלא רצה לזכות בגזילה רק שיהיה דמים תמורת הגניבה ואם היה נתברר אח"כ דהגניבה כבר היה אבודה בחצירו של הלוקח והיה כל הזכיה בהתאנים בטעות ודאי גם לרב לא זכה בהתאנים ולא אמרינן בדמי' קנינהו כיון דלא היה רוצה לזכות בדמיו א"כ למה ל"ה שם מכר. וע"כ צריך לפרש כמ"ש שם בש"מ דאם היה עוקצן בתורת גזל לא אמרינן זיל שלים תאנים כיון שעוקצה בשבת מיפטר בקלבד"מ וכל היום יכול ללקוט תאנים ולא מחייבי לשלומי לאו שם מכירה הוא שהרי לא נתן דבר בדמי הגניבה ובודאי אם הם בעיניה מוציאין מידו אם לא היה מוכר רק או די"ל דקושית הגמרא היה לרב דסובר אף אם הוא בעינה אם רצה לזכות בו אז בשעת חיוב מיתה בגזילה אין מוציאין או די"ל כמו דלאו שם מכר הוא משום דאם רצה ללקוט לא מחייבינן לשלם כן נמי לאו שם מכר הוא דאם רצה ללקט ולאכול בשעת חיוב מיתה לא אמרינן ליה זיל שלים לאו שם מכר הוא יהיה איך שיהיה בפירוש דברי הש"ס שם מ"מ אינו ראיה משם לנידן דהמל"מ ומח"א לענין אם היה המכירה בטעות שחייב ממון דלא מוציאין גוף החפץ וצ"ע להכריע עדיין בזה בראיה מוכרעת. ויש בענינים הללו עוד לדבר טובא וכאן לא באתי רק להעתיק מה שהשבתי לכבוד הרב הגאון הנ"ל על נידון הנ"ל דרך אגב ואי"ה יבואר עוד במ"א בדיני מו"מ]

סי' ד לכאורה היה נראה מדברי הרא"ש ב"ק (סופ"א) בהא דמהני תפיסה בקנס בזה"ז דכתב דהוה מדינא ולא מתקנתא כיון דמדאורייתא מחוייב ליה אלא שאין לו דיין בבבל שיכופנו ליתן לו בכל כה"ג עביד אינש דינא לנפשיה ולא מפקינן מיניה עד דיהיב כל דמחוייב ליה מדאורייתא עכ"ל ובתמים דעים לראב"ד (סי' ר"ג) כ' ג"כ הא דלא גבי משום דאין ביד ב"ד הדיוטות כח להוציא מידו אבל אם הוא תפס בלא ב"ד יכול לעכב משמע דמדינא מהני תפיסה וכן ממ"ש שם דאין לחלק בין תפוס דמעיקרא לתפיסה דאחר מכאן כ' דלא יתכן שיעשה תפיסתו ע"י גוי וראוי לקונסו במה שתפס ע"י גוי שיחזור הכל משמע דמה"ד מהני תפיסה דאל"כ רק אם מצד תקנה מהני למה לו לקונסו תפ"ל דע"ז ל"ה התקנה שיתפוס ע"י גוים א"ו דמה"ד מהני תפיסה ואם תפס ע"י גוים כיון שבא לידו זוכה לכן רק ראוי לקונסו

וי"ל דבאמת אין לדיין לדון בדיני קנסות בבבל ונודע סברת הפוסקים דקנס אינו מחויב כלל מעצמו בטרם שיחייבו אותו הב"ד דאשר ירשיעון אלקים כתיב וכ"ז דלא חייבהו הב"ד ליכא שום חיוב לא שעבוד הגוף ולא שעבוד נכסים והא דמהני תפיסה היינו כיון דיש לפנינו עדים ואם היה לפנינו ב"ד הסמוכין היו מחייבין אותו בזה עביד אינש דינא לנפשיה ואין בכח הב"ד של אינו סמוכין להוציא מידו כיון דידענו בבירור דאם היו סמוכין היו מחייבין אותו וכל כח לב"ד הדיוטות הוא משום שליחותייהו דקמאי ובקנס אף דלא ניתן להדיוטות כח לדון בשליחותייהו מ"מ אין להם כח ג"כ להוציא אם תפס הניזק. אבל מ"מ אינו יכול הניזק התופס לגבות ממה שתפס דאמרינן מאן שם לך וצריך גוביינא בב"ד וכ"ז דלא חייבו אותו ב"ד סמוכין ליכא חיוב הגוף וממילא ליכא שעבוד נכסים רק שהב"ד א"מ מן התופס דעביד אינש דינא לנפשיה להחזיק במה דתפס עד דמפייס ליה המזיק כיון דברור לנו אם היו כאן סמוכין היו מחייבין אותו לשלם ואז היו הב"ד מגבין ליה ממה שתפס אבל כ"ז דלא חייבו אותו הב"ד ליכא חיוב כלל ולא מגבינן ליה ממה דתפוס ועומד. וכן נראה ממה דכ' הרא"ש ואם בא הניזק לב"ד ואמר קבלו עדותי שאם אתפוס ממנו היום או למחר שלא יוציאנו מידו שאין נזקקין לקבל עדותם דכיון דאין דנין דיני קנסות בבבל גם אין נזקקין לקבל עדותו לזכותו אם יתפוס כדאמרינן דאין מועד בבבל דאין ב"ד נזקקין לקבל העדא' אעפ"י שאין עתה הוצאות ממון אבל אם תפס הניזק ותובעו המזיק לדין אמרינן לניזק שיביא עדים ואם יראה לדיינים שבדין תפס אומרים למזיק אין אנו דנין לחייבך קנס אבל אם תרצה לפדות מה שתפס משלך תן לו כך וכך ממון דהכי אמרו רבנן אי תפס לא מפקינן מיניה. ולכאורה אכתי אמאי אין מועד בבבל הא משכחת כשתפס ובא אח"כ המזיק לתובעו ואז מקבלין עדותו וממילא נעשה השור מועד. וראיתי בספר הפלאה (סו"פ א"נ) שהביא משם אחיו רבינו הגאון המנוח מוהר"ש ז"ל ראיה מזה לדעת ר"ת דצריך שיתפוס דבר המזיק עצמו דאז רשות משנה דאי ל"ב דבר המזיק עצמו וכשתופס הרבה אז מזדקקין הב"ד לשום שיעור נזקו א"כ משכחת דאייעד בכה"ג

ולמ"ש א"ש דע"כ הוכחת הרא"ש דלא מקבלין עדות בטרם שיתפוס ממה דאין מועד בבבל הוא משום כיון דכ"ז דלא תפס ליכא שום דבר לדון השתא דעל השור אין בכח הדיוטות לדונו וגם לחייבו אין בכחם לדון רק אם תפס אף דאז ג"כ אין בכח הב"ד לחייבו וגם לדון על השור להחזיקו למועד מ"מ אין בכח של שליחותיהו לדון להוציא מזה שתפס ועומד ואומרים להמזיק אם תרצה לפדות מה שתפס תן לו כך וכך ובכח דאמרו רבנן אי תפס לא מפקינן ועיין ספר תקפו כהן (סי' ע"ו) ובס' דברי משפט מאדזמ"ו ז"ל שביאורו כן דקנס א"ח עד שיחייבוהו ב"ד ותפיסה ע"כ הא דמהני אף דליכא חיוב הגוף הוא דאין מוציאין ממנו אבל מ"מ ג"כ אין בכח הב"ד להגבותו או להחליטו במה שתפס שיהיה בידו למכור. וא"כ א"ש דלא משכחת מועד בבבל דאף בתפס מ"מ אין בכח הב"ד לדון על השור ואף אם קבלו עדותן הוא רק שלא להוציא מזה שתפס אבל לא לעשות מועד להשור ואף לא לחייבו: