אמרי בינה חושן משפט קט

בפה ל"ש יקום דבר. וכן אף אם מודה ששתיקתו הי' הודאה מ"מ כ"ז שלא הוציא מפיו דבר לאו שם עדות הוא ול"ש יקום דבר ונימא דבכפירה אחרונה קאי על כל הה' שבועות וצ"ע

ובהגהות אשרי שם כ' וז"ל דאפילו שתק ולא אמר כלום ולאחר זמן רוצה להעיד לא נוציא ממון ע"פ מספק דדילמא שתיקתו הוי כפירה והוי לה כפירה בב"ד דשוב א"י לחזור ולהודו' עכ"ל משמע דס"ל בדברי רש"י במתניתין שם דהשתיקה הוי ספק אם כפירה או הודאה וקשה אמאי לא יהיה יכול לחזור ולהודות וממנ"פ אם אומר ששתיקה הראשונה היה הודאה וגם היום מעיד עדותו נוקמי אותו על חזקת כשרות ונימא דהשתיקה הי' הודאה ולמה לא יהי' יכול לברר מצד חזקת כשרות וכיון דהוי ספק יהיה נאמן וגם הא אף אם השתיקה היה כפירה אם חוזר אח"כ ומעיד להיפוך מבואר בסמ"ע (סק"ד) דמלקין אותן ועדות הראשונ' קיימת. והוא בהגמ"ר ובודאי הכוונה מכות מרדות דאף דהעיד להיפוך ממה שהעיד בראשונה מ"מ אינו עובר על ל"ת כיון דעדותו אינו עושה שום פעולה רק מ"מ כיון שמשקר במה שמעיד בראשונה לבטלו עונשין אותו הב"ד. [ובספר ש"מ (סי' ל"ד ס"ק ו') כתב דעדים שהעידו עדות ואח"כ העידו חילוף דבריהם הראשונים נפסלו כיון דכ' הגמ"ר דלוקין ולא נהירא הגם דכן כ' בתשובת הגאונים דהמעיד עדות ואח"כ שינה עדותו ילקה ארבעי' ועדותו הראשונ' קיימת דכיון שהגי' שוב א"ח ומגי' מ"מ מה"ת כיון דעדותו השני לא עש' שום פעול' לא נפסל ואע"ג דהרמב"ן פ' ואתחנן כ' על ל"ת עד שוא דאם העיד על אחד שאמר לתת לחבירו מתנה ובלא קנין ואינו מועיל כלל מ"מ קאי בנ"ת רמב"ם במנין המצות (סי' רפ"ה) כתב שלא להעיד עדות שקר ונכפלה אזהרה זו ושוא ושקר אחד הוא ורמב"ן אינו משיג עליו ובודאי אף לדברי רמב"ן עה"ת אין לוקין אותן ע"ז דלא הרשיעו לכלום וע"כ מה דכתבו דלוקין הוא רק מרדות דרבנן דגם עפ"י עצמן אינן לוקין ואף מדרבנן אינן נפסלין כיון דלא עשו שום פעולה בעדותן ואף דעברו על מדבר שקר תרחק י"ל אף בעובר על עשה בקום ועשה לא מפסל ועיין נתיבות (סי' ל"ד סק"א) ובתשובת חוט השני (סי' ח"י) ועיין רדב"ז (ח"ג סי' תק"ז) בעדים שנטלו שכר להעיד וקדש בפניהם אשה וכ' דצריכה גט דל"ג ממקדש בפסולי עדות מדרבנן וכ' ואע"ג דבבכורות שיילינן מנהמ"ל ומייתי קרא הרי למדתי אתכם כו' מה אני בחינם וכו' אסמכתא בעלמא הוא וקשה עליו הא אף אם היה מה"ת מ"מ ל"ה רק עשה ולא מיפסל בשביל זה] ועכ"פ נימא שפיר דאיתרע חזקתו חזקת כשרות מ"מ הא מבואר (סי' ל"ד סכ"ג) דאין לפוסלו מס' וכל כמה דנוכל לאוקמי על חזקתו אמרינן השתא הוא דאיתרע ועדות שהגיד מקודם כשר עיי"ש וה"נ דכוותי' דאם נאמר דהיה כפירה מקודם ואיתרע השתא חזקת כשרות דרוצה להעיד בשקר אדרבא נימא דגם מקודם היה הודאה ולא איתרע כלל חזקת כשרות שלו ואף דבכל מקום דחקרו חז"ל ועמדו על דעת בני אדם דכך עושים אינו נאמן לומר שדעתו היה להיפוך כמבואר בתה"ד (סי' ר"ז) משם הא"ז מ"מ זה דוקא היכא דירדו חז"ל לדעת בני אדם שזה דעתם א"נ להיפוך אבל במקום שגם לחז"ל הוא בספק נאמן לברר שכך היה דעתו וכוונתו כמו שכתבתי בזה להוכיח בהגהותי לס' דברי חיים חיו"ד (סי' מ"ה) מדברי נ"י ב"ב בהא דנאמן שכ"מ שהקדיש כל נכסיו דדעתו הי' שיחול דוקא כשימות ועוד כתבתי בזה בתשובה באה"ע וה"נ דכוותי' כיון דיש לנו ספק על השתיקה אם הוי כהודאה או ככפירה מדוע לא יהיה נאמן לברר ולהעיד העדות בפרט דמסייע ליה חזקת כשרות כנ"ל

סי' טז לדברי הריטב"א כתובות בטעמא דכיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד מדכתיב יקום דבר יש לומר לכאורה אם הוי הכחשה תרי לגבי תרי כגון שנים אומרים לוה באותו יום ובאו שנים אחרים ואומרים לא לוה והוי ספיקא ונ"מ לענין תפיסה היכא דטוען התובע ברי שוב אין כת אחת יכולין לחזור ולהגיד כיון דעדות כל כת פעל לדבר מה ויקום דבר כתיב אבל היכא דאינו טוען ברי דל"מ תפיסה וכן באיסור דמחמרינן מס' א"כ הנך דאמרו להתיר י"ל דיכולין לחזור ולהגיד ולהודות דהיו מוטעין או באמתלא במקום דל"ש לומר דמשים עצמו רשע כיון דל"ה מקיימין דבריהם הראשונים וכן בממון אלו דאמרו לוה ל"ה מקיימין דבריהם כלל ממילא יכולין לחזור מדבריהם ונ"מ אם יותזמו אח"כ עדותן של האומרים לא לוה נוכל לדון ע"י הכת הב' שחזרו מדבריהם ואומרים הגדה שנית. אך י"ל מ"מ כיון דקודם חזרתן של כת אחת היינו מחזקינן לעדות מוכחשת ואף דזו בא בפ"ע ומעידה וז"ב בפ"ע ומעידה מ"מ אחד מכת זה ואחד מכת זה אינן מצטרפין כיון דחד פסול שוב שייך לומר לגבייהו יקום דבר וא"ח ומגידין ומדברי ריב"ש (סי' רס"ו) מבואר דגם בתרי נגד תרי אינו חוזר ומגיד. ובס' ש"מ (סי' כ"ט) עמד בדברי תוספות כתובות (דף כ') דאמרינן אלו הוו קמן הוו מודים וכבר כתבתי בזה בס' ד"ח דיני הלואה (סי' ו') די"ל היכא דהוי תרי נגד תרי הוי דין מרומה ובעי דו"ח וקודם דו"ח יכולין לחזור. ומ"ש הש"מ דמ"מ היכא דאמרו מוטעין היינו מודה הריב"ש דנאמנין כיון דשנים מסייעין למ"ש י"ל כיון דפסקו הב"ד לדונו לספק פסולין שוב הוא בכלל יקום דבר ואינם יכולין לחזור

וי"ל בהא דכ' מהריב"ל (ח"ד ס"א) בעד שרצה להעיד בפני ב"ד על קדושי אשה והב"ד לא רצו לקבל עדותו כי לא היה אצלם לנאמן ואיימו עליו שישבע על עדותו ואמר שאינו חייב על עדותו לישבע והעיד שלא ברצון ב"ד ושלא בפני אשה ואחר ימים חזר מעדותו ודן מהריב"ל אם הוי עדות כיון שהב"ד לא רצו לקבל ממנו י"ל דיכול לחזור והביא דבריו הכנה"ג (סי' כ"ח אות צ"ה) ושוב (סי' כ"ט אות ה') ולכאור' צריך להבין מאי ספק בזה וכי הב"ד צריך כוונה לקבל עדותן ועיין מ"ש בזה לעיל דיני דיינים (סי' י"ג) ולדברי הריטב"א הנז' יש לומר כיון דכל מאי דידענו דכיון שהגיד שוב א"ח ומגיד הוא מדכתיב יקום דבר זה דוקא היכא דהב"ד קבלו עדותן ודנו ע"י עדותן ואז אף בטרם שיצא הפסק מ"מ כיון שכבר נתקבל עדותן יקום דבר קרינן ביה שוב א"י לחזור אבל היכא דהב"ד לא רצו לקבל עדותו ומיד נסתפקו בדבר והעד יודע מזה שהב"ד אינם סומכין על עדותו בזה י"ל דחוזר ומגיד. ובב"י (סי' ל' מחודש יוד) הביא דברי נ"י וז"ל שנים שמעידים ששמעו מפי עדים לאו כלום הוא אבל כשהיה ג' הוה ב"ד ודומה לפ"ד וכ' ע"ז שם בבדה"ב וצריך להעמיד דבריו כשישבו הג' לדיינים לקבל אותו עדות דאל"כ בשמועה בעלמא ששמעו האיך תעלה לקבלת עדות וכ' ע"ז מהריק"ש ז"ל בהגהותיו בס' ערך לחם וז"ל ואני אומר שאם ישבו ג' לדיינין לקבל העדות פשיטא דמהני ומאי אתא לאשמועינן הנ"י ואם להודיע דל"צ כתיבה אם ראוים לכך מה לי בכתב או לא אלא ודאי כשלא במתכוין מיירי והכי דייק מאי דמסיים בה ודומה לפ"ד כלומר אף עפ"י שאינו עשוין כהוגן ממש עכ"ז דומה לפס"ד וא"ל דאיירי בשמעו הדיוטות דלית בהו חד דגמיר שזו קשה מן הראשונה ולפחו' הדבר מוכרח דאיירי בסתם עכ"ל כנראה דעתו אף בלא במתכוין כלל רק ששמעו מ"מ תורת ב"ד עליהם וזה ודאי צ"ע דאם לא נתכוונו להעיד ודאי ליכא תורת עדות ואף אם נתכוונו מ"מ אם הנך שלשה לא התכוונו בתורת ב"ד ואינם דנין על עדותן איך קרינן יקום דבר כיון שלא התכוונו כלל לקבל עדותן כנראה דיכולין לחזור ולהגיד וא"כ עדותן הוי כעד מפי עד וכן למ"ש לעיל (סי' י"ג) בדיני דיינים דהשתא דלית לן סמוכין רק בשליחותייהו דקמאי דנין אם אין הב"ד רוצים מי שם אותם לשלוחין בע"כ ודברי הב"י והמריב"ל נראין ברורין בטעמן

ועד אחד המעיד לחייב שבועה נראה דג"כ א"ח ומגיד אף באמתלא. ועיין כנה"ג (סי' כ"ט סק"ה) וראיתי למי שגמגם ע"ז דמנ"ל כיון דקרא אם לא יגיד מיירי בשני עדים ולא בע"א לשבועה כמבואר ב"ק (דף נ"ו) וכיון דליכא לימוד על ע"א דלמא הוה גזה"כ דוקא בשנים אבל לא בע"א ולדברי ריטב"א א"ש כיון דזה הדרש דאם לא יגיד כיון שהגיד שוב אינו חוזר ומגיד ידענו ממה דכתיב עפ"י שנים יקום דבר דאיך יקום דבר אם יהי' בידן לחזור ממילא גם בע"א מדכ' לא יקום ע"א באיש כו' אבל קם הוא לשבועה קם בקיומו דא"ח ומגיד וז"פ

ומזה הטעם נמי נראה בהא דמבואר אה"ע (סי' י"ז ס"ט) דאש' השומעת מע"א דמת בעלה באה לב"ד ואומרת מת בעלי ומתירין אותה לשוק ואם בא העד שאמרה משמו מת ואמר שלא אמר מת לא מהימנא והח"מ שם כתב אף אם בא אחר שהתירוה להנשא ומסתפק אם יכול לומר עד הראשון שקר הגדתי לך ובכ"מ אף דא"צ הגדה בפני ב"ד מ"מ חוזר ומגיד מ"מ י"ל דוקא בעוד שלא העיד השני בב"ד וכתב דאין סברא לחלק דמה תועיל העדות העד השני שלא יוכל עד הראשון לחזור מדבריו. וא"כ כל עד מפי עד צריכה האשה לחקור שלא יחזור הראשון מעדותו ויאמר שקר הגדתי וכתב הב"ש דרק דרך עצה טובה אבל עפ"י הדין אין חוששין שמא יחזור הראשון ויאמר שקר הגדתי דא"כ איך נתיר עפ"י עד כשאינו בפניו. ואחרונים שם נתלבטו הרבה בזה ולדברי ריטב"א הנז' נראה ברור דאינו יכול לחזור ולומר שקר העדתי דוקא אם מכחיש להשני ואומר שלא אמר בזה היה קבלות רמב"ן מרבותיו דהראשון נאמן כיון שהגיד השני משמו והב"ד סומכין על עדות השני ובאמת אף דהרמ"א שם החליט מדברי הת"ה דאין הב"ד צריכין לשלוח אחר הראשון אעפ"י שהוא בעיר מבואר לפנינו בריטב"א שבועות שם דמדקדק מדברי רמב"ן מדכתב שם בא"ל לדידה ול"א בב"ד דפטור שאלו רצתה אמרה סתם מת בעלי היינו דאלו אמרה משמו חייבין הב"ד לשאול את פי העד אם מצוי ואעפ"כ היתה יכולה לומר סתם מת בעלי ובדליתיה להעד מהימנא אעפ"י שפירשה מגו דאי בעי אמרה סתם מת בעלי אבל אם איתיה חייבין הב"ד לחקור