אמרי בינה חושן משפט קו

דחתימה ל"ה כהגדה לבטל ואיהו סובר דמבטל ובודאי ל"מ הגדה שנית אף אם ל"א לאחזוקי דבריו הראשונים מ"מ גזה"כ דנתבטל העדות מההיקש שנים לשלשה והא דמהני הגדה בפני ב"ד. אף דנתבטל השטר משום דשני ענינים מחולקים הן דעדי השטר אינם מעידין רק דנעשה מדעת המתחייב. ומה שיגידו שנית הוא על גוף המעשה הלואה או קנין הנעשה בפניהם וכיון דלא נצטרפו בראיה יחד לא נתבטל רק כשנצטרפו בראיה נתבטל ע"י החתימה לגמרי. וא"כ ל"ש שם כלל לומר להחזיק דבריו הראשונים כיון דהם שני ענינים מחולקין דבחתימת השטר העידו דנעשה מדעת המתחייב והגדה שיגידו עכשיו בפני ב"ד הוא על גוף מעשה הלואה ועיין ש"ך (סי' מ"ה ס"ק כ"א) ובאורים שם ביאר דבריו ולמ"ש אף בלא טעם שכבר עשו שליחותן לא יכתבו בעצמן מטעם דחיישינן לאחזוקי דבריהם הראשונים

ובתומים סי' ל"ג ס"ק ח') הקשה על דין דבעל העיטור בקרוב שהעיד בהיותו קרוב אף דהי' תחילתו בכשרות מ"מ ל"מ שיעיד שנית כשנתרחק מטעם דעביד לחזק דבריו הראשונים ואמאי הא לא נחשדו קרובים להעיד שקר ולכך בבא שטר שחתם בו עד שלא נעשה חתנו כשר ול"א שזייף עתה השטר כמו בגזלן א"כ בהעיד הקרוב לא נחשד למשקר רק גזירת המלך לבל יועיל עדותו וא"כ עכשיו שנתרחק ובטל גזירת המלך מה נ"מ דעביד לקיים דבריו הראשונים באמת רק גזירת המלך עיי"ש בדבריו דהוליד מזה דהטעם דכיון דיודע שאין הב"ד סומכין על עדותו אינו מדקדק כל כך אבל אם הב"ד אינם יודעים שהם קרובים מדקדקין. ולענ"ד לא אבין כלל קושיתו הא לו יהא כדבריו דגזירת המלך הוא שלא לקבל עדות הקרוב אף אם ידענו דאינו משקר מ"מ כיון דאין הב"ד יכולין לדון ע"י הגדתו שהעיד אז וצריכין אם ירצו לדון ע"י עדותן שיקבלו עדותן שנית וכיון דהגדה השניה אמרינן דמוכרח לומר כמו שהגיד בראשונה לא נוכל לקבל עדותו דעפ"י שנים עדים יקום דבר הוא דוקא בעד שיש הברירה בידו להגיד או צד החיוב או צד הפטור אבל אם נחזיק שמוכרח לומר כמו שאמר בראשונה להחזיק דבריו ושוב אינו יכול לומר ההיפוך אין זה תורת עדות ע"ז ועל הגדה הראשונה כיון שהוא גזירת המלך א"י הב"ד לפסוק והגדה שניה ממילא אם נאמר להחזיק דבריו הראשוני' הוא כמאן דליתא כיון דמוכרח לומר כך

סי' יג ראיתי בכנה"ג שהביא משם תשובת מהרשד"ם (סי' שע"ד) אם אין תועלת לקטן במניעת קבלת העדות כגון שאם מניחין הבתים בחזקת יתומים תגבה האלמנה מהם מקבלין העדות בפני הקטן עכ"ד וחיפשתי במהרשד"ם ומצאתי בחלק אה"ע (סי' קמ"ט) שכתב כן בלא ראיה ולכאורה יקשה הא מ"מ עתה דנין להוציא מחזקת הקטן וחוב הוא להקטן להוציא מידו ואף דליכא כ"כ נ"מ דאף אם יהי' בחזקתו תגבה האשה מ"מ יותר טוב שיתפרע האשה ולא יהיה לה חוב על היתומים ובאם ימצא עוד בחזקת היתומים איזה דבר תגבה וגם נ"מ לענין שומא הדרא דאם האשה תגבה בכתובתה אם יהיה ליתומים אח"כ כשיגדילו מעות יהי' יכולין לפדות הקרקע מן האשה משא"כ כשיקח המערער ועוד הא מצינו בחידושי הרא"ה כתובות (דף ק"ט) דכמו דמצד דניחא ליה דלא להוי ללוקח עליו תרעומות חשיב בע"ד כמבואר כתובות (דף צ"ב) כ"כ היורש הוי בע"ד מצד זה דנ"ל שלא יהיה תרעומות על המוריש אבוהן עיי"ש וכן מבואר בש"מ ב"ק (דף ח') בדברי המאירי וה"נ עכ"פ חוב הוא לקטן שהאשה לא תגבה מזה ויהיה לה תרעומות על אביהן שלא הניח לה כדי כתובתה. אולם מצאתי שכן מבואר להדיא כדעת מהרשד"ם בתשובת הרא"ש (כלל ס"א) דהיכא דיש בע"ח ורבית אוכלת בהם או כתובת אשה ויש עירעור בנכסי יתומים בזה מקבלין עדות ולקבל בפניהם ול"ה כשלא בפני בע"ד כיון שיכולין בע"ח ליטול כל הנכסים הרי הדין בינו ובין הבע"ח ונזקקין לקבל העדות בפניהם עיי"ש אולם אינו מבוא' אם הוא גם בקרקע בכה"ג דהיכא דיש נ"מ לענין שומא הדרא אפשר מודה הרא"ש דהיורשים הקטנים הוי בע"ד ושם סתם הרא"ש דאם יש בע"ח כנגד כל הנכסים ואפשר דאיירי במטלטלין דל"א שומא הדרא וצ"ע ואף בכתובה אם גבתה קרקע ג"כ שומא הדרא כמ"ש הרמ"א בתשובה דלא כדעת מרש"ל ומזה קצת ראיה לנידון המבואר תשובת רדב"ז (ח"א סי' ע"ט) ביצא על יתומים קטנים שני שטרות מוקדם ומאוחר וזה הי' תו"ז כשמת הלוה דבכה"ג נזקקין וכתב דל"א אין נזקקין לנכסי יתומים קטנים רק לטובת היתומים ולא להפסיד למלוה שקדם שטרו ולפרוע להמאוחר ממנו רק מניחין ביד הב"ד כדי חוב המוקדם ולכשיגדלו היתומים אם ימצא ראיה שפרע אביהם להמוקדם נותנים להמאוחר ואם לא יוברר נותנים להמוקדם עיי"ש והבאתי דבריו בדברי חיים דיני ג"מ וג"ח (סי' כ"ח) לנידון המבואר בתומים (סי' ק"ח) בבע"ח מוקדם דמת לוה בחיי מלוה דא"א מוריש שבועה לבניו ויש בע"ח מאוחר חי אם גובה המאוחר או לא והנתיבות שם העלה כיון דבע"ח מכאן ולהבא גובה וכ"ז דלא גבה הוי כגובה מיתומים אף דליכא נ"מ להם דאם לא יגבה המוקדם יגבה המאוחר מ"מ בתר השתא אזלינן ועוד דאפשר דימחול ליתומים עיי"ש מה שפלפלתי בדבריהם ומדברי רדב"ז הנז' ומדברי תשובת רא"ש הנז' משמע קצת כל היכא דבתר הטורפא לא יהי' נ"מ ליתומים לא אזלינן בתר השתא אף לענין לקבל עדות ולדברי הרא"ש הא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד הוא דאורייתא ובכ"ז אזלינן בתר מי דיש לו זכות ולא בתר בעלים דהשתא ומכ"ש לענין א"א מוריש שבועה לבניו ולענין אין נזקקין דאזלינן בתר מי ששייך לו הזכות והחוב ועיי"ש מ"ש בזה ת"ל

סי' יד' בש"ע (סי' כ"ח סח"י) ל"א אין מקבלין עדות שלב"פ בע"ד אלא בתובע שמביא עדים על תביעתו אבל המביא עדים לפטור א"ע מקבלים ודין זה הביא הב"י משם הר"ן כתובות וכ' הד"מ וכ"כ הרשב"א (סי' אלף כ"א) דמקבלין עדים ממחזיק קרקע ומביא ראיה לפני ב"ד על חזקתו אעפ"י שאין המערער בפנינו ובתומים הקשה מהא דמבואר (סי' ק"מ) דלמה לטעם דמקבלין עדות השוכרין דיש לחוש שיפסיד עדותו תפ"ל דהוי כמוחזק ולכך העלה דעיקר טעמא דרשב"א דהוי כרדופים העדים לילך למדה"י אבל לעולם כשיש להמערער חזקת אבות הוא הנתבע ואין מקבלין עדות. ובנתיבות השיג עליו דהרשב"א איירי כשהוא מוחזק עכשיו משא"כ שם שהוא אינו מוחזק בהבית רק השוכר שמעידין ששכרו מכחו נעשה מוחזק וכ"ז שלא העידו אינו מוחזק ואין מקבלין עדות לעשות מוחזק. ועיין טו"ז (ס' ק"מ) דכ' כיון דקרקע בחזקת בעלים עומדת כיון שיש לו עדות שהיתה שלו קרוי המחזיק תובע ומשמע דדעתו כמו שכ' התומים דאף כשיושב בהבית מ"מ קרוי המחזיק תובע וצריך המחזיק לברר חזקתו וכן יש להוכיח מדברי רשב"א בתשובה (ח"ב סי' שס"ב) דכ' שם כענין השאלה הנזכר בח"א כיון שאלו מעידין שכתבו לו את השטר הלוקח מוחזק במקחו ואין כאן מערער אין אנו חוששין מן הסתם למערער עיי"ש שכ' במי שאבד לו שט"ח דמעמיד עדים לא נזכר בו קבלת עדות בפני הבע"ד ושם הוא אף להוציא ג"כ א"צ קבלת עדות בפני הבע"ד והכל הוא מטעם הואיל דאין כאן מערער בפנינו ואע"ג דכ' שם הרשב"א דא"ד לההיא דב"ח דר"י בב"ק (דף קי"ב) דהתם היה הקטן מערער וירד לתוך ביתו ומחזיק בו ור"י בא להוציאו מביתו מבית שהיה בחזקת אביו של קטן והוא מחזיק בו עכשיו ובכי הא אין מקבלין שלא בפני בע"ד ומשמע מדבריו דתרתי לטיבות' דקטן בעינן שהיה מחזיק בהבית וגם שהיה מערער אבל אם ל"ה מוחזק בהבית ור"י היה יושב בו אף שהיה בחזקת אביו של קטן היינו מקבלים עדות אף שלא בפניו י"ל דהרשב"א האמת כתב דשם היה מערער וגם המערער ישב בהבית אבל עיקר טעמו הוא משום דיש מערער והיכא דליכא מערער מקבלין אבל היכא דהיה מערער והיה לו חזקת אבהתי אף שזה החזיק בו ויושב בו י"ל דסובר דצריך לקבל העדים בפני המערער

והעד לזה דברי הרשב"א (ח"ד סי' ד') שם נדפס ג"כ תשובה על שאלה הזו או דוגמתו בראובן שמחזיק בקרקע שהוא מוחזק וידוע תחילה לשמעון ושמעון אין עמו במדינה ובא ראובן לב"ד ועדי חזקתו עמו ואמר שנאבד שטרו שכבשה כרכום העיר ורצה שיקבלו ב"ד את עדיו והשיב מסתברא ודאי דכי הא מקבלין ול"א אין מקבלין אלא בזמן שראובן בא ליתן עדים בקרקע שמחזיק בו עכשיו שמעון כבר חמוה דר' ירמיה וא"נ אפילו בזמן שמחזיק בו ראובן ושמעון מערער אבל כ"ז שהוא מחזיק ואין אחר מערער מקבלין דכל מחזיק בקרקע סתמא דמילתא שלו דלא מחזקינן אינשי בגזלני כל שלא יצא עליו ערער וכ"ש כשאין הבעלים ראשוני' עמו במדינה דל"ג מהיה חולי כו' ושלחו ולא בא ולאו דוקא כששלחו אלא אפילו לא שלחו כפירוש הראב"ד וזו אפילו קרא עליה ערעור וכ"ש כשלא קרא עליה ערעור ואין עמו במדינה דאיכא תרתי לטיבותא וכך פירש לנו מורי הרב ז"ל בריש חזקת הבתים ואי טען ואמר ליתו לי סהדי כו' דאף דלא נקטי אגרי בידייהו אם הוא מקמי דאתא מערער מקבלים מהם דכיון דאין כאן מערער ל"ח להו כנוגעין בעדותן הרי כ"ז דלא חזינן דמערער מקבלין שלא בפניו עיי"ש עוד בדבריו הרי לפנינו דעת הרשב"א דעיקר תלוי אם אינו עמו במדינה או דאין כאן מערער

אך ברשב"א בחידושיו ב"ק שם מבואר להדיא דאם הקרקע ביד אחר וטוען לקוח ויש עדי של מקח או של חזקה בכי הא לא אמרינן אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ונוציא את הקרקע עד שיגדלו היתומים ואף דהוחזק דשל אביהן היה הקרקע אלא יביא