אמרי בינה חושן משפט קד

הבע"ד ולכן לא מנה אותו רמב"ם (פ"ט) מעדות עם העשרה פסולים דלא מנה אלא פסול העדים לא פסול העדות ועוד דפסולא קלישא הוא לכ"ע דהא קיי"ל כשהיה חולה הוא או עדיו או מבקשין לילך מקבלין לכן אינו בכלל שאר הפסולים עכ"ל הרי דעמד ע"ז וכתב מסברא לחלק. ותמהני דלא הביא מדברי רשב"א ור"ן סוף פ' השולח הנ"ל דמוכרח לומר כן לדבריהם. ועיין רמ"א אה"ע (סי' י"א ס"ד) דאין לקבל עדי זנות דא"א שלא בפניה ושלא בפני בעלה ולכאורה למה לן לתרויהו כיון דמקבלין בפניה ואסורה היא ממילא אסור גם הבעל לבא עליה וצ"ל דכוונתו לכתחילה אבל בדיעבד אם קבלו בפני בעלה או בפניה ג"כ סגי לאסרה על בעלה ומצאתי ג"כ בנו"ב מהד"ק אה"ע (סי' נ"ח) שם דן בשטר קידושין דנעשה מרצון המתקדשת ושלא לרצון המקדש אם נאמר בו עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכתב כל שהביטול אינו מצד העד כמו במעיד על שטר שקטן וגדול חייבין מועיל עדותו לגבי הגדול כיון דליכא ריעותא רק הואיל דלגבי קטן הוי שלא בפני בע"ד בשטר נמי ליכא ריעותא רק מטעם לגבי מקדש הוי מפי כתבם ויש לעיין בדבריו דשם ל"ה הגדה כלל לגבי המקדש ומהראוי לומר בזה עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה

סי' יב אם עברו הב"ד וקבלו עדים שלא בפני בע"ד דדעת הרמ"א כמו"ש הראב"ן דמהני והש"ך הביא משם המרש"ל דאף בדיעבד ל"מ ובאמת שכן דעת רוב הראשוני' והד"מ הביא משם מהר"מ פאדוואה דאפי' לריב"א דסובר דאף בדיעבד ל"מ מ"מ היכא שכבר נפסק הדין עפ"י עדות הנגבה שלא בפני בע"ד מודה דאינו חוזר הדין ולא יקרא טועה בד"מ ומדקדק כן מלשון ריב"א דכ' דל"ה עדות לדון ע"פ משמע רק לכתחילה לדון ל"ה עדות אבל אם כבר דנו אינו חוזר הדין. ועוד הביא ראיה מדכתב רבינו ירוחם דאם מתו העדים או שהלכו למדה"י דדנין עפ"י עדותן שנתקבל שלא בפני הבע"ד שהרי אפילו לכתחילה מקבלין אם הי' הוא חולה הרי אף שנעשה בטעות מ"מ במקום אונס דנין הה"ד היכא שכבר יצא הדין קם דינא. וראיתי בכנה"ג שכתב וז"ל ואני מסופק בדברי שאר הפוסקים אי ס"ל הכי או דוקא כשהוא מוחזק ולא כשאינו מוחזק אעפ"י שנפסק הדין עכ"ל

והנה לשיטת הרא"ש דסובר דמדאורייתא אין מקבלין ובמקום אונס דמהני הוא מטעם הפקר ב"ד ודאי נראה דרק היכא דהוי אונס כמו שמצינו בגמרא אבל בנפסק הדין אמאי יהני כיון דנתבטל עדותן הוי כטעה בדבר משנה. וכן נראה מדברי הנ"י ב"ק פרק כיצד הרגל וז"ל ורבותי ז"ל אמרו דלא עשו ולא כלום דהו"ל טוע' בד"מ דחוזר וכן הדין בכל דבר שאין רשות לב"ד לעשותו לכתחילה במקום אחר אם עברו ועשו לא עשו ולא כלום אעפ"י שהן רשאין לעשותו בשאר מקומות עכ"ל הרא"ה ז"ל משמע דלא עשו כלום ואף אם דנו ל"מ

וכן מבואר מדברי תשובת רשב"א (ח"ב סי' רכ"ט) בענין קבלות עדות במכירה שהי' על תנאי והיה שלא בפני הלוקח ודנו הב"ד עפ"י עדותן דהוי תרי ותרי ומוקמינן הקרקע על חזקת מר"ק וכתב הרשב"א כל שלא נתקבלו בפניו או בפני שלוחו ואין שם סיבת אחד מן הדרכים הידועים שנאמרו בפ' הגוזל אין עושין מעשה עפ"י עדותן הרי מבואר דאף פסק דין ל"מ ואף דהרשב"א העלה שם בלא"ה לסתור פסקם מטעם דהמכירה היה בודאי והספק על התנאי לא נתבטל המכירה מ"מ מתחילה דן לבטל פסק דינם משום שקבלו עדות שלא בפני הבע"ד ועיין במהרי"ט חח"מ (סי' ל"ב) וכן משמע מדברי רמ"ה בש"מ כתובות (דף צ"ד) בהני תרי שותפי דאית להו דינא בהדי חד ואזל חד מינייהו בהדיה לדינא דאם לית' במתא דמצי אמר אילו אנא הואי טעיננא טפי ופירש הרמ"ה דאם הי' להו תביעה אצל אחד והנ"מ לסהדי דאסהודי באנפי ראשון וליתנהו דלסהדי באנפי שני עיי"ש הרי אף דהב"ד כבר פסקו לפטרו ויצא זכאי בדינו מ"מ אינו מועיל ועוד מבואר קצת מדברי רמ"ה דאף בליתנהו דלסהדי באנפי שני היינו שהלכו להם מ"מ לא נוכל לדון עפ"י קבלות עדות שנתקבל שלא בפניו אף דשם בדין נתקבלו באנפי אחד ומהני עדותן לגבי שותף שהעידו בפנינו מ"מ מה שנתקבל שלא בפני השותף השני אין דנין עפ"י עדותן. ואולי איירי רמ"ה דליתנהו קמן וצריך שימתין שיבאו אך א"כ כיון דאיירי דהשותף תובע להאחר איך נוציא ממנו ממון כיון דידענו שיש לו עדים לפטור אותו רק שהלכו להם נמתין עד שיבאו ושוב מה נ"מ א"ו דאיירי דליתנהו שוב קמן ולא יבאו הרי דכיון שלגבי שותף זה נתקבלו שלא כדין הוי כאלו לא נתקבל עדותן אף אם הזדמן אח"כ אונס ודלא כר"י. ומכ"ש דל"מ נפסק הדין בטעות

ועוד כיון דדעת ריב"א דאף בדיעבד ל"מ הקבלה ואין דנין עפ"י עדותן לכתחילה א"כ כיון דהעדים לא עברו על לא תענה ברעיך עד שקר כיון שהי' שלא בפני הבע"ד ולא הי' תועלת בעדותן דאין כח ביד הב"ד לדון עפ"י עדותן איך נוכל לקיים עדותן אם לא עברו על לא תענה. ועיין מ"ש אאמ"ו ז"ל בד"ח דיני עדות (סי' ב') להקשות על המרמ"פ מדברי רמב"ם (פח"י) מעדות דמשמע אפי' אם הוזמו שלא בפניהם ומתו אח"כ דג"כ ל"מ עדותן ואמאי הא אין אונס גדול מזה וכ' דבהזמה בעי אף בדיעבד בפניהם ורק בד"מ דקרא אסמכתא הוא מהני אונס ולא בקנס דכדינא נפשות הוא והמר"ם פאדוואה לא כ' זאת רק בד"מ. ואחרי המחילה עין הרואה במהרמ"פ יראה דדן על עדי קידושין שנתקבל שלא בפני האשה ובזה מדאורייתא לאסרה לשוק בעינן בפניה דכדנ"פ דמי ואעפ"כ הוליד המרמ"פ מהך דר"י הואיל דאונס שאח"כ מהני לקבל עדותן בנפסק הדין ג"כ מהני הרי דסובר דדעת יש מגדולי האחרונים שהביא הרבינו ירוחם דמהני במתו אח"כ אף במקום דבעו מדאורייתא בפני בע"ד. אך י"ל דעדי קידושין לענין לאסר' לשוק דהוי לאפרושי מאיסורא מקבלין וכמו שכ' בש"מ ב"ק בשם הרב המאירי. ואף דמהר"פ שם סובר דבעי בפניה מ"מ לאו מדאורייתא כדנ"פ ממש משא"כ בהזמה ואף אם נאמר דהזמה דל"ה דנ"פ ממש גם כן מדרבנן מ"מ במתו שוב אי אפשר לגמור הדין דגמר דין בעי בפניהם וכיון דלא יהיה אפשר לגמור הדין מ"מ למה יקבלו אותם. אך בנידון דמהר"פ כנראה היתה בהכחשת המתקדשת ובכה"ג בעינן עדות גמור ובפני בע"ד האשה שרוצה לאסרה אכ"ע ושקשורה בו ואף דבש"מ ב"ק הובא משם הרב המאירי הבאתי דבריו בהגהותי בדברי חיים סוף דיני עדות מ"מ משמע דרק מה דהוא לאפרושי מאיסורא דומיא למ"ש שם שנטמאו טהרותיו שזכות הוא לו אבל באם האשה מכחשת הדברים ודאי הוי צריך כל דיני עדות דילפינן דבר דבר מממון ובעינן שיעידו בפניה וכמו בדנ"פ ואעפ"כ דן מהרמ"פ דמהני פסקם בדיעבד

ואני כתבתי שם בד"ח לדון דאם נאמר דהגדה שנית בפני בע"ד ל"מ מטעם דאמרו להחזיק דבריהם הראשונים א"כ אין אונס גדול מזה וע"כ דנין ע"פ הגדתן הראשונה רק לחזור יכולים לשיטת הרמ"א. וכעת מצאתי סברא הזאת תל"י בתשובת רד"ך (בית כ"ו חדר ב') וכ' כן בדעת ראב"ן דסובר דרק מדרבנן בעינן שיעידו בפני בע"ד ולא מד"ת מדמכשרו באונס ולכך ממילא לא מהני כשקבלו אפי' מדרבנן דא"כ כשגבה עדותן כבר אותם העדים אינן יכולין לחזור בהם שכיון שהגיד שוב א"ח ומגיד וא"כ מה תועלת יש שיחזרו להעיד אם לא יכלו לחזור בהן ואם נאמר שלא יעידו כלל עוד כיון שהעידו שלא בפני ב"ד א"כ אין לך אונס גדול מזה והריב"א יכול לתרץ אף באונס התירו להעיד אף שלא בפניו זה שעשה שלא כהוגן קנסוהו שלא יגבה עוד העדים ההם אף כי אנוס עתה כיון שלכתחילה ל"ה אונס עכ"ד ולא הרגיש בדברי גדולי אחרונים שבר"י הנז' דל"ס להו לחלק בין אם היה אנוס מקודם או לא. גם מדברי כל הפוסקים מבואר דמהני הגדה שנית בפניו ואיך נייחס להריב"א לומר דשוב יתבטל מכל וכל העדות. ודעת הב"י בתשובה ורש"ל (סי' י"ב) בפשיטות דא"י לחזור ולהגיד אף לדעת הריב"א ומ"מ יכולין לחזור ולהעיד מחדש ומקבלין עדותן ודברי רד"ך תמוהין

ואם נאמר דאף אונס אח"כ ל"מ ואף דנתקבלו כדין כמבואר מדברי רמ"ה בש"מ כתובות הנז' דשם העידו בפני בע"ד שותף האחד ומ"מ בעי אח"כ שיעידו בפני האחר ואף נפסק הדין ל"מ וכמו"ש יש ליישב דברי רש"י ב"ק (דף ח') וכתובות (דף צ"ב) בהא דאמר אביי ראובן שמכר שדה לשמעון באחריות ובא בע"ח דראובן וטרף משמעון דינא הוא דאזיל ראובן ומשתעי דינא כו' ופירש"י הנ"מ דאע"ג דנקט שטרא אי א"ל אישתבע לי דלא פרעתיך בעי אישתבע. והקשו על זה בתוס' הא הכא לפרוע מנכסים משועבדין ג"כ צריך לישבע. ולהנ"ל י"ל נ"מ אם הביא הבע"ח עד המסייעו לפטרו מן השבועה כגון דבא תיכף אחר זמן פרעון לגבות דתו"ז לא פרע וביום אחר זמנו לא זז יד העד מידו או אף שני עדים דלכ"ע פטרו משבועה ויצא הבע"ח זכאי בדינו שיטרוף וטרף משמעון והעדים הלכו לדרכם או מתו אם בא ראובן ומשתעי דינא עם הבע"ח וטוען אישתבעי לי דל"פ חייב לישבע כיון דהוא בע"ד מטעם אחריות או אף שלא באחריות מטעם דל"נ לי' דתהוי לשמעון תרעומות וכ"ז שלא בא ראובן לפני הב"ד לאשיתעי דינא ל"ה חייב לישבע כיון דמה דאנן טענין עבור הלוקח ע"ז הי' עדים המסייעין להבע"ח והעידו בפני הלוקח ונפסק הדין שיטרוף וכשבא ראובן וטוען אשתבע לי דלא פרעתיך חייב לישבע אם שוב אין העדים בפנינו דדומה לשותף אם ליתא במתא וכמו"ש הרמ"ה בש"מ הנז'

והנה בהגהותי שם בד"ח הרגשתי להעיר דאם נאמר דבמקום אונס דלאחר הגדתן שלא בפני בע"ד מהני עדותן א"כ עברו על ל"ת וכשהוזמו אח"כ יפסלו למפרע וא"כ מה מועיל הגדה