אמרי בינה חושן משפט קג

מהר"ם קאשטאלין ז"ל שבתשובת מהרי"ט (סינ"א) דספק נשרו אינו כ"א חשש דרבנן דמד"ת כיון דלא ראינו סימנין אמרינן מסתמא הביא רק לגבי איסור תורה חוששין לשמא נשרו ודלא כדעת מהרי"ט דסובר מחמת חזקה אמרינן דודאי הביא וקרוב לודאי דנשרו והא דבלא בעל יכולה למאן הוא מטעם דהם אמרו והם אמרו אבל חזקה דרבא לית בי' ספק וקרוב לודאי דנשרו והוכחתי שם מדברי רשב"א שבב"י יו"ד (סי' ק"צ) דהבאה לכלל שנים ונבדקה ולית לה שערות לא מטמאינן הכתמים ול"ח לשמא נשרו דספיקא דרבנן הוא הרי דשמא נשרו ל"ה ספק השקול עיי"ש וה"נ להיפוך כיון דראינו דאין לו ב' שערות מחזקינן לקטן ואף דל"ה רק לענין קבלות עדות בפניו דל"ה רק מדרבנן מ"מ כ"ז דלא ראינו שערות א"ח לשמא נשרו להקל אבל כ"ז דלא בדקנו אותו אמרינן חזקה דהביא סימנין לדעת הרשב"א דל"ה אלא דרבנן

ורבינו עק"א ז"ל (סי' ק"ה) כתב להוכיח דע"כ רק מטעם הפקר ב"ד מקבלין במקום אונס מסוגיא כתובות (דף כ') זאת אומרת הכחשה תחילת הזמה וכשם שאין מזימין כו' ושם איירי במתו העדים החתומים על השטר א"כ אין אונס גדול מזה והרשב"א סובר דבעדים חולים מקבלין אף בפני יתומים קטנים דליתא בע"ד בעולם ודלא כמו"ש הנ"י ב"ק לחלק בין איתא לבע"ד בעולם או ליתא א"כ במתו העדים אין אונס גדול מזה א"ו דרק משום הפקר ב"ד נגעו בה ודוקא בממון ולא בהזמה דקנס הוא לכך אף באונס אין מקבלין שלא בפניהם ותמה על הרשב"א דסובר דמד"ת ל"ב בפניו רק בנפשות וא"כ בהזמה היכא דליכא נפשות מדאורייתא מקבלין ואמאי אין מקבלין במתו העדים דאין לך אונס גדול מזה אלו דבריו ולא אדע קושיתו הא בכ"מ דיני קנסות שוין לדיני נפשות וכמו בדנ"פ בעי דוקא בפניו ואף אונס ל"מ כדמוכח מס' סנהדרין (דף ע"ט) ברוצח שנתערב קודם שנגמר דינו ברוצחין שנגמר דינם דכולן פטורין אף דאין אונס גדול מזה וע"כ בדנ"פ ל"מ אונס ואף למ"ש הרשב"א בתשובה המובא ב"י (סי' שפ"ח) דבמקום אונס גם בדנ"פ מקבלין מ"מ כתב שם להדיא דעכ"פ הג"ד בעי בפניו וע"כ ברוצח הטעם דהוי ג"ד שלא בפניו. וא"כ כמו כן בדיני קנסות אף אם במקום אונס מקבלין מ"מ ל"מ אם נאמר כמ"ש רשב"א בחידושיו דבדנ"פ ל"מ אונס דיני קנסות שוין לדיני נפשות לענין זה ולמ"ש בתשובה הנז' דגם בד"נ במקום אונס מקבלין אולם גמר דין צריך להיות בפניהם וכיון דמתו העדים ולא יכול להיות בשום אופן הגמר דין בפניהם לכך אין מקבלין ועיין מ"ש האו"ת בזה (סי' ל"ח)

וקצת יש להביא ראיה דמד"ת ד"מ ודנ"פ שוין בזה מדלא מחלק במתניתין דפ"ד דסנהדרין בין ד"מ לדנ"פ לענין קבלות עדות שלא בפני בע"ד בפרט לר"ח שם דקאי מתניתין על דין תורה מכ"ש דהי' לרבי לומר מה דאף מדרבנן נ"מ דבד"מ במקום אונס מקבלין ולא בדנ"פ ועיי"ש חידושי ר"ן דקרא דמשפט אחד לא אתי אלא בעיקר הדין שהוא קבלות עדות וכי"ב היינו דו"ח ואם אף בעיקר עדות יש הבדל בין ד"מ לדנ"פ למה שיירי' רבי א"ו כיון דהוא בגוף העדות אמרינן ממשפט אחד דמה"ת בעינן בשניהם בפני בע"ד

והנה לכאורה יש להבין להסוברים כשיטת הראב"ד בהך דעדות שבטלה מקצתו בטלה כולה דאף באם העידו בע"פ על ב' דברים כשנתבטל עדות של אחד נתבטל השני וכמו שסובר ר' יוחנן בירושלמי בכותב בשטר נכסיו לשני בני אדם כאחת ועדים קרובים לזה ורחוקים לזה דעדותן בטילה ובע"פ בכה"ג ג"כ בטל וזה דעת הראב"ד דהא דפלגינן דבורא בתרי גופא הוא במעיד ע"ע או על אשתו דכגופיה דמי ואינו בתורת עדות אבל בקרובים לא פליג רחמנא דאמרינן מה ב' נמצא אחד מהם קאו"פ כו' וקאי בשיטה הזאת הראב"ד והרא"ש והר"ן והריטב"א [עיין ס' מח"א דיני עדות (סי' ג') בזה ויבואר להלן אי"ה] א"כ מה לי אם נתבטל מקצת העדות מצד פסול קורבא דנתבטל כולה אף לגבי רחוק מטעם דגזה"כ הוא יקום דבר כל דבר ומה לי אם נתבטל מקצת העדות מצד פסול שלא בפני בע"ד ואמאי מסקינן בש"ס כתובות שם דהזמה שלא בפניהם ניהו דהזמה ל"ה הכחשה מיהו הוי וע"כ הטעם כיון דלענין קיום עדותן של הראשונים הוי הנתבע בע"ד והמה עומדים בפנינו וגם לגבייהו הוי כעדים רדופי' לילך למדה"י וכמו"ש בתומים שם עכ"פ כיון דאפי' בדיעבד לא יהי' נוכל לקבל עדותן לעשות דין הזמה ואף לפוסלם למה שכבר העידו להחזיק ע"ד הריב"ש המובא בש"ך (סי' ל"ח) א"כ נימא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כיון דלא נוכל לקיים ככל דבריהם. ולהסוברים דהא דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד הוא דרבנן ומדאוריית' מקבלין י"ל כיון דלא נתבטל מדאוריית' לגבי הנך דהעידו שלא בפניהם רק מדרבנן ל"א עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכבר מבואר מתשובת ב"י (סי' ט"ו) דלרמב"ם דקרובי אם פסולי דרבנן לא נתבטל שאר העדו' מטעם דנמצא אחד מהם קרוב הואיל דמדאוריית' עד מעליא הוא עיי"ש ואף דבתומים סוף (סי' ל"ו) כתב דלא מצא בתשובת ב"י לפנינו הוא גלוי דכן כתוב שם אולם בתומים העלה שם להוכיח דגם בכה"ג אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה וכן יש להוכיח קצת מדברי רמב"ם (ריש פרק י') הלכות שבועו'. א"כ יקשה גם להסוברים דרק מדרבנן אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וגם למ"ש לגבי הזמה דקנס הוא וכדנ"פ חשיב לענין זה קשה כיון דשלא בפניהם הזמה לא הוי הכחשה ג"כ לא יהי' וכן להסוברים דמד"ת גם בד"מ בעינן בפניו יקשה. וביותר יקשה לדעת הריב"ש המובא בש"ך (סוף סי' ל"ח) דדייק מדברי רש"י ורמב"ם דרק לעשו' דין הזמה לא מקבלינן להו שלא בפניהם אבל מ"מ נפסלין לעדות דזה ל"ה חב ודאי יקשה נימא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה כיון דנתבטל אף לגבי העדים שלא יהי' נדונין בדין הזמה לא יפסלו ג"כ ולדעת הש"ך שם דעכ"פ לא נעשו חשודין ג"כ יקשה ועיין בנתיבות דכתב שם עכ"פ לא הוי בכלל תרי ותרי כיון דיש לפנינו האחרונים דנאמנים רק לגבי עדים הואיל דהוי שלא בפניהם לא נוכל לקבל אותן אבל הנוגע למה שכבר העידו והנתבע הביא בפנינו עדי הזמה רק שאינם לפני העדים הראשונים לבטל עדות זה הוי בפני בע"ד ואף לדעת הש"ך נתבטל לגמרי עיי"ש. אולם הרלב"ח (סי' קל"ו) בהשיגו על הריב"ש דאמאי יפסלו הראשונים העלה דהוי תרי ותרי עיי"ש. ולמ"ש מהראוי שאף תרי ותרי ל"ה כיון דלא נוכל לקבל העדות הנוגע אל העדים הראשונים נימא עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה. הן אמת דהרמ"א (סי' נ"א) כ' דבעדות ע"פ לא אמרינן עדות שבטלה מקצתו בטלה כולה. אולם להעומדים בשיטת ראב"ד יקשה אמאי נתבטל כל העדות שהעידו הראשונים כיון דלא מקבלין עדותן בהנוגע להם שלא בפניהם וכן יקשה על הר"ן גיטין (סוף השולח) בהא דמבואר שם בבעל בנכסי אשתו אם איכא פרי בארעא ל"ב הרשאה ומבואר שם דאם האשה ליתא במתא והבעל דן עם המערער והמערער הביא עדים מהני עדותן לענין פירות ולא לענין קרקע עיי"ש והר"ן קאי בשוע' הראב"ד כמבואר גיטין (דף ט') דגם בעדות ע"פ אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה

؛ וצ"ל כיון דאין הריעותא בגוף העדים רק מצד אחר הואיל דל"ה בפניהם ואם היו כאן בפנינו היינו מקבלין עדותן בזה ל"א עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה דדוקא בקרובים לאחד או בעבד שהביא גטו וכתוב בו עצמך ונכסי דלא יש שום ריעותא מצד אחר רק עיקר הריעותא דע"ז א"נ נגד הקרוב אליהם או לקיי' הגט לדון ע"י ממון בזה שייך לומר הואיל דלא מקבלין עדותן לזה נתבטל עדותן מכל אבל היכא דעדותן מועיל באמת וכשרים הם ואין בהם שום ריעותא רק הואיל דאין הבע"ד בפנינו לא נעשו ב"ד לזה לקבל עדותן בהנוגע למי שאינו בפנינו ומזה לא נתבטל שום דבר ודומה קצת למ"ש בתומים (סי' ל"ד ס"ק כ"ד) ועיין מ"ש לקמן דהיכא דמזדמן ד"מ ודנ"פ ומקבלין סהדותן בפני שלשה דלא נוכל לדון להתבטל עדותן אף לד"מ מטעם דל"מ לדנ"פ כיון דלגבי דיני נפשות דבעינן כ"ג הוי הגדתן שלא בפני ב"ד כן נמי היכא דיש שני שותפין הנוגעים לעדותן והאחד אינו בפנינו הוי מה שנוגע לו כאלו לא העידו בפני ב"ד כיון דלא יוכלו לדון עליו ומקבלין עדותן הנוגע לזה שבפנינו

וראיתי בתשובת ר' בצלאל אשכנזי (סי' ו') באלמנה שתפסה מעזבון בעלה על מזונות ואח"כ באו עדים שנתקדש' לאחר ונתקבלו שלא בפניה וכ' דאף דלאפרושי מאיסור מקבלין שלא בפני הבע"ד מ"מ כאן כיון דנ"מ לענין ממון ל"מ הקבלה אפילו בדיעבד עיי"ש ובתשובת מהר"ם אלשיך (סי' ק"ד) כ' בנידון כזה וחתר למצוא עילה שתהיה ספק מקודשת וכתב כיון דאיכא ספיקא בקידושין אין מוציאין מידה כלום עיי"ש מבואר דאם כפי קבלות עדותן אף שלא בפני האשה הוי ודאי מקודשת מועיל העדות להוציא ממנה מה שתפסה ואולי ס"ל לחלק ממה דמבואר רשב"א ור"ן גיטין הנז' דלגבי פירי מהני עדותן ולא לגבי קרקע הואיל דהי' שלא בפני אשה דשם הוי תרי גופא פלגינן לסהדותא משא"כ בחד גופא כיון דקבלו עדותן לענין איסורא נגרר אחריו דין הממון וצ"ע

שוב ראיתי בתשובת מהר"י באסן (סי' ע"ג) חקר שם בדין זה אם יש שטר לקטנים וגדולים ויש עדים לאורעי השטר אם מקבלין עדות ומתחילה כ' דתליא בזה בשותפים אם העדים קרובים לזה ורחוקים לזה אם אמרינן עדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ואח"כ כתב דמסתברא דלא נאמרו הדברים אלא בפסול שהוא בגוף העדים דומיא דקאו"פ וכיון דגזה"כ הוא אין בו אלא חידושו אבל שלא בפני בע"ד אין העדים פסולין אלא מצד