אמרי בינה חושן משפט קב

בע"ד שזכות הוא לו ולמה צריך לטעמו דהוי לאפרושי מאיסור הא בלא"ה כיון דא"צ הגדה בפני ב"ד ל"ב דין תורת קבלות עדות והגדה בב"ד א"ו דסובר דהיכא דבעי תרי סהדי צריך הגדה בפני ב"ד ועיין נו"ב מהד"ת (ח"מ סי' ד') דכתב דמה שאינו בתורת עדות ל"ש בהו לומר מפיהם ולא מפי כתבם ומה דבעינן ביוחסין ב' עדים הוא מדרבנן משום מעלה עשו ביוחסין ולכך גם שטר כשר עיי"ש וכנראה מדבריו דמה דבעינן ב' עדים מה"ד מהתורה פסול בהו מפי כתבם ולמ"ש כיון דל"ב הגדה בפני ב"ד י"ל דמהני מפי כתבם ועיין קצוה"ח (סי' כ"ח סק"ו) ובכנה"ג הגהות ב"י (ס"ק מ"א) ובמ"ש בדב"ת דיני הלואה (סי' ה')

וראיתי שם בכנה"ג שהביא דברי מהרי"ט חיו"ד (סי' כ"א) שכתב דאף להחולקים על הרמב"ם וסוברים דעדות שבשטר הוא מה"ת למכות ועונשין לא סמכינן אעדות שבשטר ודיני נזירות למכות ועונשין שייכא ועיינתי שם במהרי"ט ושם דן בשטר שכ' בו על ענין חיוב ממון ושקבל עליו בנזירות אם יעבור ועבר והבע"ד מכחיש להעדים ואומר שלא בטא בשפתים ודן ע"ז אם אדם נאמן ע"ע יותר מעדים וכתב אף לרמב"ם דלא מהימן נגד העדים מ"מ כיון דלדעתו כל תיקון שטר הוא רק מדרבנן ובדיני קנסות ומלקות וגלות אין דנין אלא מפיהם ולא מפי כתבם ממילא ענין נזירות דאינו נוגע לממון כלל כ"ע מודים דמפיהם ולא מפי כתבם בעינן והואיל והוא אומר ברי לי שלא הוצאתי בשפתי ענין נזירות אין אנו חוששין לעדות שבשטר כלל ומבואר דסובר דבתרי בעינן תורת עדות והגדה בב"ד ומפיהם ולא מפי כתבם. אך מ"ש לד"ה למכות ולעונשין לא סמכינן כלל אעדות שבשטר אלא מפיהם בעינן יש להבין אמאי לא אם כי הרמב"ן במנין המצות סוף שורש (ב') כתב וז"ל ואני מוצא דיני נפשות ודיני קנסות בעדות שבשטר ראובן שהיה לו עבד כנעני והוציא שמעון שטר חתום שמכרו לו ראשון אינו בדין יום או יומים. קדש ראובן אשה בעדי חתימה ובא עליה שמעון שהיה בעלה והוציאה גט ממנו וחתם בעדים נהרג עלי' כו' ובגמרא יבמות שאם יצא שטר לפנינו נדונית כא"א לחנק ומה שאמרו מפיהם ולא מפי כתבם אינו בשטר שבע"ד כותבו עיי"ש ונקט הרמב"ן רק מה דמצינו בגמרא ואם די"ל כמו"ש שם במגלת אסתר דמשם אינו ראיה דהשטר נעשה ע"ד אחר ונתחזקה זאת לא"א והגט והשטר אינם נעשים לחייב זה רק על עצם הקידושין והגירושין רק העדים המעידין אח"כ על הזנות. ודעת הרמב"ן דדוקא אם נתחזק לאיסור מה"ת אז האיסור הוחזק אף לעונשין כמבואר ברמב"ם בע"א אמר שזה חלב ובא אחד אח"כ ואכל דלוקה כיון דלא העיד על העונשין רק להחזיק לאיסור מ"מ דוקא מה דאתחזק מה"ת אבל אם נאמר דעדות בשטר ל"מ רק מדרבנן מיד לא נתחזק לענין עונשין ולענין קידושין וגירושין הוא ביותר דאין דבר שבערוה פחות משנים ובפרט למ"ש הפנ"י מס' קידושין (דף ס"ה) דהוא מטעם דאין קידושין לחצאין ועיקר קידושין הוא שיתחייב הבא עלי' בחנק לכך בעינן תרי סהדי וכתבתי במ"א דכ"כ הוא בגט נ"מ לעונשין והבאתי דברי הרמב"ם (פ"א הי"ג) מגירושין א"כ כיון דכל קיום הדבר הוא לענין עונשין אח"כ סובר הרמב"ן דהוי כאלו דנין אז בשעת קיום המעשה על העונשין ג"כ ואם עדותן ל"מ רק מדרבנן ל"מ מה שיתחזק עי"ז גם לענין עונשין

גם י"ל למ"ש הפנ"י קידושין דהא דאיסור הוחזק בע"א ללקות ע"י אח"כ הוא דוקא למלקות ולא למיתה ומה"ט אף דנאמן האב לומר קדשתי את בתי מ"מ א"נ לסקול ע"י ובמ"א הערותי מש"ס מכות (דף ו' ע"ב) מניין לעדות מיוחדת שהיא פסולה שנאמר לא יומת עפ"י ע"א מאי אחד אלימא עד אחד ממש מרישא שמעינן לה עפ"י שנים עדים אלא מאי אחד אחד אחד ומניין לנו לדרוש מפסוק זה קולא כל כך דעדות מיוחדת בדנ"פ אף דהעידו על דבר אחד ורק אחד ראה מחלון זה ואחד מחלון זה ששניהם העידו על ברור ומעשה אחד ובכ"ז נוציא ממשמעות עפ"י ב' עדים יומת המת וגלי לן קרא דלא ימות עפ"י עד שהם אחד אחד דלמא קרא בא להורות דאעפ"י דהאיסור הוחזק בע"א במקום דנאמן מ"מ לא יומת עפ"י ע"א כיון דעיקר מאי דהוחזק היה עפ"י ע"א א"ו דלזה לא צריך קרא דממילא ידענו אף דסוקלין ושורפין על החזקות מ"מ מאי דאתחזק רק ע"י ע"א לא דנין דיני נפשות ע"י. ואפשר כיון דכתיב קרא בפ"ע עפ"י שנים עדים יומת המת ול"ה צריך דהא לא גרע מן ממון א"ו דגזה"כ הוא לעונש מיתה לעולם צריך ב' עדים ול"מ בהוחזק עפ"י ע"א. אולם אינו מוכרח כ"כ דיש לומר להיפך דזה לא ס"ד למעט מפסק דלא יומת דבאמת כיון דאתחזק דנין אח"כ כל הנגרר אחריו אף בעונש מיתה והוכחת הפנ"י מהא דקיי"ל דאין סוקלין ע"י אב כמה תירוצים נאמרו בזה וקרא עפ"י שנים כו' לגבי מיתה איצטריך לכמה דרשות שדרשו חכז"ל יומת המת שיתיר עצמו למיתה ושהשני עדים מתרין בו ובספרי דרש אין לי מת כסדר הזה אלא זה בלבד [והמבארים דחקו א"ע לפרש שאם לא מת בראשונה ימות בשניה ומה דאמר זה בלבד אינו מובן ואולי כוונתו שיקבל ההתראה ושיתיר א"ע למיתה] עכ"פ י"ל דאין לחלק בין מלקות למיתה דבכמה מקומות ילפינן מלקות ממיתה ועיין תוספות יו"ט מכות (פ"א מ"ט) שכ' כשלא מצינו שחלק הכתב בין מיתה למלקות וממון לא נוכל לחלק מסברא ע"ש ויש לראות בספרי דדרש בכתוב לא יקום ע"א באיש אין לי אלא לדיני נפשות למכות מניין ת"ל לכל עון כו' כך הוא גירסת הגרא"ו ז"ל למה צריך קרא כיון דבלא"ה לא נוכל לחלק מסברא בין מיתה למלקות] גם מ"ש לענין דיני קנסות בזה י"ל דאף בדבר המתחזק מדרבנן נגרר אחריו חיוב ממון. ומ"מ ודאי לדעת הרמב"ן מה דנתחזק אח"כ נגרר הדבר גם לענין עונשין ואף י"ל דגם לענין מכות ועונשין כשיש תורת שטר ע"ז המועיל מהני ג"כ לענין עונשין רק דלא מצינו מפורש בגמרא וגם המציאות קשה כיון דתורת שטר הוא מה שהבע"ד כיתבו ונעשה מדעת המתחייב וא"כ בנידון דמהרי"ט שם דיש תורת שטר על עדותיו בגוף העסק ממון ולפי דברי העדים החתומים על השטר נעשה מדעת המתחייב וכיון שהעידו שקבל עליו נזירות אם יעבור ועבר למה לא יתחייב אף לעונשין ודברי ריטב"א צ"ע

סי' יא יש לחקור הא דקי"ל אין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד וקטן כשלא בפניו דמי היכא דהגיע לכלל י"ג שנים ויום אחד רק דלא בדקנו אותו אם הביא ב' שעדות אם מקבלין אותם שיעידו בפניו. וגם אם בדקנו אותו ולא ראינו שערות די"ל בכ"ז מקבלין כיון דמוקמינן על חזקה דרבא בהגיע לשנותיו דהביא שערות והא דלא ראינו חיישינן שמא נשרו כמבוא' מס' נדה (דף מ"ח). והנה להמבואר מדברי הרשב"א חידושיו לב"ק (דף קי"ב) דהוכיח ממה דמקבלין שלא בפני בע"ד באם הי' הוא או עדיו חולים או שלחו ולא בא דהטעם דעיקר קרא והועד בבעליו קאי על דיני נפשות דכמיתת הבעלים כך מיתת השור ובדיני ממונות אסמכתא בעלמא הוא ומדרבנן הצריכו שיעידו בפני בע"ד אבל מדאורייתא מקבלין אף שלא בפני בע"ד אף היכא דל"ה אונס ולכן במקום אונס הם אמרו והם אמרו וכן מבואר תשובת רשב"א (ח"ג סי' שכ"ז) והא דכתב הרשב"א בח"ב (סי' שע"ו) דהא דאין מקבלין שלא בפני בע"ד גזה"כ הוא ולא משום דחוששין לעדים דאטו משה ואהרן מי חיישינן להו ואף הם וכי"ב אין מקבלין דכתיב והועד בבעליו ע"כ כוונתי דבדנ"פ לאו מטעם חשש רק גזה"כ הוא ובדיני ממונות מדרבנן. ולפי"ז כיון דל"ה רק דרבנן ובדרבנן מוקמינן על החזקה דרבא כמבואר באו"ח (סי' נ"ה ס"ח) וביתר מקומות. אולם למה דמבואר מתשובת הרא"ש המובא ב"י (סי' כ"ח) דמטעם הפקר ב"ד אתינן עלה לקבל עדות שלא בפני בע"ד במקום אונס כיון דאיכא הפסד ממון לתובע והתרו לנתבע ולא בא הפקיעו לממוני' ע"י קבלות עדות שלא בפניו ושויא להאי עדות שלא בפניו לעדות מעליא עיי"ש בתשובת רא"ש (כלל מ"א סי' ו') מבואר מדבריו דסובר גם בד"מ מדאורייתא בעינן שיעידו בפני בע"ד וא"כ לא סמכינן על חזקה דרבא וכ"ז שלא בדקנו אותו וראינו שהביא ב' שערות לא מקבלינן עדותן בפניו והא דכתב הב"י והרא"ש לא כתב אלא סברת ריב"א דאפילו בדיעבד פסול וטענת ראב"ן אינו טענה דהא מדרבנן הוא וקרא אסמכתא בעלמא והם אמרו דהיכא דאיכא אונס מקבלין והיכא דליכא אונס אפילו בדיעבד לאו כלום הוא עכ"ל דבריו תמוהין דהא מבואר בדברי הרא"ש דלאו מטעם הם אמרו והם אמרו אתינן עלה רק מטעם דהפקיעו לממוניה וכמו הפקר ב"ד הוא אבל באמת מדאורייתא בעי שיעידו בפני בע"ד וכבר תמה ט"ז בתשובת רבינו עק"א ז"ל (סי' צ"ט) וא"כ כיון דמדאורייתא ל"מ עדותן כ"ז שלא העידו בפני בע"ד בעינן שיהי' מוחזק בבירור שהביא שתי שערות וכ"ז שלא בדקנו וראינו ב' שערות אין מקבלין עדותן בפניו אבל לדעת הרשב"א דבד"מ ל"ה רק מדרבנן סמכינן על חזקה דרבא ול"צ בדיקה

וראיתי בחידושי רשב"א ב"ק שם וז"ל ומיהו יש לתמוה האיך אפשר שנמתין ליתומים עד אשר יגדלו והנה לפעמים הקטן מוטל בעריסה ונמתין לו עד שיגדיל ויהיה בן י"ג שנה ויום אחד ועוד שיביא סימנין עכ"ל ומדכתב ועוד שיביא סימנין משמע לכאורה דצריך בדיקה לזה וקשה למ"ש הוא שם דקרא לגבי ד"מ אסמכתא בעלמא הוא א"כ ל"ה רק מדרבנן וסמכינן על חזקה דרבא ול"צ בדיקה ואולי י"ל כוונתו דלפעמים צריך להמתין עד שיביא סימנין היינו אם בדקנו אותו ולא מצאנו סימנין דלא מחזקינן לגדול אף לדרבנן דשמא נשרו ל"א רק לחומרא ועיין מ"ש בהגהותי בד"ח דיני מיאון (סי' ג') להוכיח דדעת הרשב"א כדעת החכם