אמרי אש חלק ב צה

ניתן דאחר נתינה וודאי יש כסמוך על דברי הר"ן ז"ל אבל קודם נתינה הי' לבי מהסס דהרי הר"ן חידש זה משום דקשי' לי' איך האשה כותבת ונותנת להבעל הא מחוסר קנין בין כתיבה לנתינה וכ' דמתוך הדוחק י"ל מבואר דדחיקא לי' להר"ן ז"ל סברה זו רק דמוכרח לומר כן מפני דוחק קושייתו והרי הוא ז"ל כתב דאין לומר שהקנתה לו הקלף מעיקרא דא"כ איך פשיט רב אשי מינה בעין דהיו מוחזקין בטבלא שהוא שלה וגם לפירוש המפרשים שפירשו דרב אשי פשיט ממתני' דהאשה כותבת גיטה דאשה ידעה לאקנויי דאע"ג דאקני לי' רבנן פשיטי דספרא שהיא נותנת מ"מ טבלא שלה לא קני' לו רבנן אבל לדעת הרשב"א בחידושיו ולדעת רש"ך גם הרמב"ם סובר כן כמו שהביא הב"ש וג"פ ואף על פי שהב"ש בסימן קכ"ד סעיף קטן י"ט כ' פקפק על דברי רש"ך הג"פ הביאו דבריו בשני מקומות בסי' קכ"ג סק"ג ובסי' קכ"ד ס"ק מ"ב ונראה מדבריו שמסכים לדברי רש"ך דדעת הרשב"א והרמב"ם שווים גם בעל תורת גיטין דחה מה שפקפק הב"ש בס"ק כ' על דברי רש"ך א"כ לא פשיט רב אשי ממתני' דהאשה כותבת גיטה רק דגט כשר ויהי' באמת הטעם משום דאקנויי אקני לי' רבנן וכתב דלפ"ז אף בטבלא שלה לא צריך להקנות להבעל כיון דאקני לי' רבנן וכמ"ש הב"ש בשם רש"ך בסי' הנ"ל ולפ"ז וודאי לא מחוסר קנין דאף את"ל דבשל אחרים מקרי מחוסר קנין חסרון מעשה בגופו אפ"ה לא קשי' ממתני' דהא איכא למימר דאקנו לי' רבנן מיד קודם הכתיבה ואינו חסר כלום בין כתיבה לנתינה ואין הכרח לסברת הר"ן שלא חידש אלא מתוך הדוחק כמ"ש הוא ז"ל בעצמו ויתכן לכך כתוב בסדר הגיטין שיקנה הסופר הכל להבעל קודם הכתיבה שחששו שלא יהי' מחוסר כלום בין כתיבה לנתינה ולא כמ"ש הב"י הטעם שחששו שמא ישכח אח"כ להקנות רק הטעם משום מחוסר קנין דאם קלף של סופר והבעל נותן שכר דלא שייך לומר אקנויי וכן כ"ז שבא קבל הסופר שכרו לכאורה וודאי לא שייך אקנו לי' רבנן אם הי' נותן להבעל אחר הכתיבה יש בו משום מחוסר קנין וקצת תמה וש על הגאון בעל ג"פ שהביא בסימן קכ"ג דעת הרש"ך אליבא דהרשב"א והרמב"ם והביא באותו דיבור בסופו דעת הר"ן דלא מקרי מחוסר קנין מחוסר מעשה והרי לדעת הרשב"א אין הכרח וראיתי להגאון ג"פ שכ' בסי' ק"כ דאע"ג דהפקר ב"ד הפקר מ"מ לא מצינו בשום דוכתא שיש כח לב"ד לאוקמי ברשות אדם דבר שאינו שלו ולא החזיק בו עדיין יע"ש בס"ק ה' שהביא אח"כ דדעת הרמב"ם והרמב"ן דקני בעל אע"ג דלא משיך ולפי מה שרצה כומר בתחלה דאין כח לב"ד רק להפקיע ולא להקנות הי' מקום לומר דאף לדעת הרשב"א דרב אשי ס"ל דאף בטבלא שלה אקנויי אקנו כי' רבנן מ"מ יהי' דעת של הר"ן מוכרח דקנין לאו חסרון הוי דהרי כל זמן שלא משך הבעל לא זכה ואכתי מחוסר קנין הוא אע"כ דלא הוי חסרון אבל לפי מה שהעלה הג"פ אח"כ דלהרמב"ן והרמב"ם אפי' לא משיך כלום קני מכלל דיש כח בב"ד כם להקנות א"כ אין ראי' כלל לדברי הר"ן ממתני'. וראיתי ביש"ש ביבמות פרק עשירי סי' י"ט שכתב דר"א דיליף בהפקר ב"ד הפקר מן אלה הנחלות וגו' עדיף מדר"י דיליף מכל אשר לא יבוא דילפינן שיוכלו להפקיר ממון של חבירו ולהחליטו לאחר יע"ש (וקצת חידוש שלא הביא הג"פ מחלוקת רי"ו והב"י לענין קידושין במעמד שלשתן דאורייתא ויש בזה להאריך אלא שאכ"מ) עוד עלה על רעיוני שלכך כתבו מסדרי גטין להקנות הקלף והדיו משום דאם לא הי' של הבעל לא הי' צווי לכתוב עליו מועיל כלום והוי כשלא לשמו וחזרתי בי מפני שלא ראיתי לאחד מן המחברים שחששו לזה ושוב ראיתי בים של שלמה פרק ב' דגטין סי' כ"ב שכתב וז"ל ומ"מ נראה דאינו דומה כלל דלא שייך לומר אקנויי אקנו לי' רבנן מתורת הפקר ב"ד הפקר עד דמטי לידי' הלכך כ"ז שבא הקנהו הסופר להבעל הקלף וכו' הוי כשלא לשמו שהרי אינו ראוי לו מאחר שעדיין לא זכה בקלף יע"ש שהאריך קצת הנה מ"ש דאינו שייך לומר דאקני לי מדרבנן עד דמטי' בי' בידי' הוא שלא כדברי הרמב"ם והרמב"ן דלעיל וסותר קצת לדברי עצמו מ"ש ביבמות פ"י סי' י"ט דלעיל אבל מ"מ כתב הרש"ל כל שלא קנה הבעל הקלף קודם הכתיבה הוי כשלא לשמו שתרי' אינו ראוי לו מאחר שעדיין לא זכה בקלף וא"כ נכין אם אירע שלא הקנה להבעל קודם הכתיבה הקלף ראוי לחוש וככתוב אחר אבל אם כבר ניתן כיון דרבותינו האחרונים כתבו בסתם דיכול להקנות להבעל אחר הכתיבה קודם הנתינה מי יחלוק עליהם הארכתי בזה קצת אעפ"י שאיני צריך לנידון הזה שכבר הגט ניתן מ"מ אמרתי להעלות בכתב דעתי העני' בזה להשתשע עמו וגם אם יישרו הדברים בעיניו אולי ירצה לנהוג סלסול הזה להבא ויעשה כאות נפשו החכמה

והנה בנידון הזה שלקח מבית הדיין הדיו עם הכלי שלא מדעתו והדיו וודאי לקח ע"מ שלא להחזיר בעיני' וא"כ כבר יצא הדיו מרשות בעליו כי המביא נעשה כגזלן עליו וא"כ א"א לבעל הדיו להקנות לאחרים כדין גזל ולא נתייאשו הבעלים וכו' וזה לפי שאינו ברשותו וכ"ש בזה שכבר נשתנה ומ"מ אם הי' הדיין והסופר שניהם מקנים להבעל לדעת הב"ש ריש סי' כ"ח מהני וכן אם היה הדיין לוקח הגט בידו יתכן דמהני אבל אחרי שניתן סתם ולא עשו כרצון מעכ"ת ני' א באנו לסמוך על מה שאמר הרב הדיין זצ"ל כי לנגד זה בן אחיו ולכתיבת הגט לא הי' מקפיד ולעומת אחרים הי' מקפיד ולכאו' עדיף זה ממ"ש הרמב"ם והמחבר הביאו באה"ע סי' כ"ה סעיף י"ז דאם קדשה בדבר שאין בעה"ב מקפיד עליו דהוי קידושי ספק ולא וודאי דהתם הטעם דאולי היה מקפיד הוא וכמ"ש הב"ש שם בס"ק מ"ה בשם הב"ח והטו"ז וכ"ש לדעת פרישה שהביא שם דאם ש"פ וודאי מקודשת וכ"כ הטו"ז בשמו. ואפי' להתשב"ץ שהביא האבני מילואים שם דאם הוא ש"פ וודאי אינה מקודשת נראה דהיינו דווקא בסתמא דאמרינן דבשוה וודאי מקפיד אבל בזה הא קאמר בפירוש דאינו מקפיד וגם נראה דאין לחוש להא דחיישי' התם בקידושין דאולי שלא לבייש אמר כן דהרי הרב הדיין זצ"ל ידע חומר הענין ובלתי ספק כי כן האמת וכ"ש שהדעת נותן שלא היא מקפיד לעומת ב"א ובמקום הגט. אלא שבאנו למחלוקת שני גדולים. דהנוב"י קמא בחלק אה"ע סי' נ"ח פשיטא לי' דהא דפסק הרמב"ם והש"ע דבדבר שאין מקפיד עליו הוי קדושין מספק היינו בדבר שאינו מקפיד נגד שום ב"א אבל אם רק נגד זה אינו מקפיד אבל מקפיד הוא אצל אחרים וודאי אינה מקודשת דלא עדיף מהפקר דצריך שיהי' הפקר לכל. אבל הגאון בעל אבני מילואים בסי' כ"ח ס"ק י"ט חלק עליו ואומר דע"כ דבר שאינו מקפיד אינו שרי לאחרים מטעם הפקר דהרי הפקר אסור לחזור בו ואם חזר עובר בבל יחל ורק יכול לזכות מחדש כמו אחרים ולדברי נוב"י בכל דבר שאינו מקפיד עליו בעה"ב כשיחפוץ להשתמש בו יהי' צריך לזכות בו וזה דבר זר. לכך העלה דטעם דבר שאינו מקפיד דמותר הוי כמו מתנה דחונן ונותן דהוא חונן ונותן לכל מי שיטול דבר קל כזה אפי' שלא מדעתו ולזה אפילו מקפיד לאחרים אם אינו מקפיד לעומת מי שלקחו מהני יע"ש שהאריך קצת. ולפענ"ד נראה דאע"ג דאין לסמוך על סברת נוב"י ולומר דלא הוי קידושין כי יוכל להיות כמ"ש האבני מילואים אבל הכרע אין כאן לפענ"ד לסמוך להקל ג"כ דמ"ש דא"כ יהי' בעה"ב בדבר שאינו מקפיד צריך לזכות בו כשירצה להשתמש בו כמו הפקר לפענ"ד ל"ד דהפקר דווקא אסור לחזור בו וצריך דווקא לזכות בו היינו משום דכיון דאמר בפיו שיהי' הפקר ולדעת הרמב"ם הפקר מטעם נדר אבל אם לא אמר בפיו כלום רק דאמדינן דעתי' אין איסור לחזור בו כיון שלא הוציא בשפתיו כלום דנדר גופה אם לא ביטה בשפתיו אין נדר ומ"מ מהני ויוכל אחר לזכות כמו יאוש דמהני באבידה ותדע דאל"כ לדעת הטור בח"מ סי' רס"א דכל אבידה מדעת הפקר הוא ולזה הסכים הש"ך שם והביא ראיות לדבריו יע"ש א"כ בכל הני דאמרו חכמים דהוי אבידה מדעת יהי' צריך לזכות והרי שם רחוק לומר מטעם מתנ' וכן המוצא אבדתו לאחר היאוש האם צריך לזכות מחדש אלא כדאמרן כיון דלא הוציא מפיו שהוא מפקיר אין כאן נדר ואפילו אמר ווי לחסרון כיש ביאוש מ"מ נדר אין כאן על האבידה שיהי' מפקיר עד שנאמר שהוא אסור לחזור בו רק אומדן דעת שהוא מוציא מרשותו ואין דעתו עליו וא"כ אפשר להיות דה"ה שאין מקפיד עליו לא חשוב שהוא ברשותו ודעתו עליו ויתכן כדברי נוב"י דכל שהוא מקפיד עליו לעומת אחרים אעפ"י