אמרי אש חלק ב פג

לומר לאסור על בעלה באנו דאם לאסור באו אמאי העידו זנות ממש ולא העידו רק על דבר מכוער ולפמ"ש המהר"ם שי"ף לקמן דף ט' ע"ב בתוס' ד"ה עידי האב נהרגין שהקשו התוס' דאמאי נהרגין הא יוכלו לומר לא לחייב עדי' הבעל באנו אלא לחייב הבעל מאה סלע באנו כו' והקשה המהרמ"ש דא"כ אמאי הזימו אותם הי' להם להכחישם והי' ג"כ הבעל חייב מאה סלע לפמ"ש התוס' בדיבור שלפניו וכתב המהר"ם שי"ף משום דעדים יכולים לומר לא היינו יודעים כי ע"י הכחשה יחוייב הבעל מאה סלע דאמאי חזית דסמכת אהני סמוך אהני וא"כ אף כאן אין הכרח כלל מהך דדף מ"א לסתור דעת ר"ת והרי"ף דאף דבאמת הדין דנאסרה על הבעל וגם הבעל בעדי כיעור מ"מ אין שייך לומר דאם מעידין לזנות דוודאי להורגה באו דאל"כ היו מעידין על דבר מכוער בלבד דיכולים לומר סבורים היינו שלא תאסר בדבר מכוער בלבד דהרי רבנן הכי ס"ל דאין נאסרת על הבועל ג"כ אלא בעדי טומאה ובאמת הנוב"י כתב שם בתשובה ההיא דהתוס' שהקשו דיאמרו עידי האב לחייב הבעל קנס באנו אזלי בשיטתו של רש"י דאין הבעל משלם קנס בהכחשה בלבד רק בהזמה ולדבריו אפשר כל שהדין כן אין להם לטעון שטעו בדין אבל לפמ"ש מהרמ"ש הנ"ל הדבר ברור דאין כאן קושי' כלל וכדאמרן

בעזה"י סוגיא דפתח פתוח כתובות

דף ט'

(בשם בן המחבר מהר"מ ני'

) תנן בריש פרקין בתולה נשאת ליום רביעי וכו' שאם הי' לו טענת בתולים הי' משכים לב"ד ופירש"י ומתוך כך יתברר הדבר כשיצא הקול ויבואו עדים והתוס' ד"ה שאם הביאו פירש"י בזה הלשון ומתוך כך יתברר הדבר ויבואו עדים שזינתה ברצון הוסיפו על דברי רש"י שהעדים יעידו שזינתה ברצון והנה לכאורה כיון דאין אנו מתירין אותה רק אם יש כאן ספק ספיקא והנה אם יאמרו העדים רק שזינתה תחתיו ואין יודעין אם זינתה ברצון או באונס גם כן היא אסורה לבעלה דלא נשאר רק ספק אונס או רצון והנה י"ל לדעת הפוסקים דעדות לאסור אשה על בעלה צריך דרישה וחקירה. והנה אם אין העדים יודעים מתי נעשה המעשה אין מקבלין עדותן והנה כיון שאומרין הזמן אזי ידענו אם באותו הזמן נתקדשה או לא וכיון דידעינן לפי עדות העדים שזינתה תחתיו שוב אין נפקותא לידע אם באונס אם ברצון דכיון דזינתה תחתיו לא נשאר רק ספק אחד אם היא באונס או ברצון אמנם התוס' ז"ל דס"ל דלאסור אשה על בעלה אין צריך דרישה וחקירה ואם העדים אומרים שאין יודעין מתי נעשה המעשה מקבלין עדותן והנה אם לאסרה על בעלה או כי צריכין להעיד כי היתה תחתיו אף דאינם יודעים שנעשו ברצון או אם אומרים שזינתה ברצון אף כי אינם יודעים שהיתה אז תחתיו באחד משני אלו אין כאן ס"ס והיא אסורה לבעלה והנה לזאת נקטו התוס' בדבריהם ויבואו עדים שזינתה ברצון להשמיענו הך דינא דאף אם לא ידעו העדים אם היא תחתיו או לא מ"מ כיון שהם מעידים שזינתה ברצון אוסרים אות' כי עדות לאסור אשה עב בעלה לא בעי דרישה וחקירה ועוד י"ל בדברי התוס' שנקטו בדבריהם שיבואו עדים שזינתה ברצון דהכה הגאון בעל חתם סופר זצ"ל הקשה לדעת הסוברים ביו"ד סימן ק"י דבס"ס אף אם יכולין לברר אינם צריכים לברר והנה לדעת רש"י דס"ל דעיקר התקנה שמא יבואו עדים ויתברר הדבר והנה כיון דאיכא כאן ספק ספיקא ואם לא הי' תקכה יבוא הבעל וישאל אם צריך לברר היינו אומרים לו דאינו צריך לברר ולמה לנו זאת התקנה כדי שיבורר הדבר הלא מצד הדין אינו צריך בירור והנה לכאורה מוכח מזה כדברי הרשב"א דגם בס"ס דכל היכא דאיכא לברורי צריך לברר והנה הנוב"י קמא חלק יו"ד דעתו דהא דאמרינן דצריך לברר היינו אם כל השני ספיקות יכולין להתברר אמנם אם אחר הבירור עדיין ישאר ספק אזי אין צריכים לברר והנה י"ל דלכך כתבו התוס' דיביאו עדים שזינתה ברצון ויבוררו כל השני ספיקות ולכך הוצרכו לתקן אמנם לא הי' באפשר שיבורר שזינתה ברצון לא הי' צריכין לתקן ולברר כלל

והנה אם נאמר דבס"ס אין צריכין לברר כלל אזי בוודאי אין הפירוש כפירש"י דהרי היכא דאיכא ס"ס לא היו החכמים צריכים לתקן התקנה ועל כרחך התקנה משום אשת כהן או באשת ישראל ובפחותה מבת ג' שנים ובזה יש ליישב דברי הרי"ף דתירץ על הקושיא דאמאי אסרינן באשת כהן הלא איכא ס"ס דמוכת עץ ואולי אינה תחתיו ותירץ דמכ"ע פתחה סתום והקשו דא"כ מאי תירץ הגמ' לקמן לא דקטעין טענת דמים והלא אם אמרינן דמכ"מ פתחה סתום ע"כ צריך לומר דאין לה דמים וא"כ אכתי יקשה דאיכא ס"ס דמו"ע והנה הראשונים דתירצו על הקושיא דהא איכא ס"ס דילמא מ"ע כתבו דמ"ע לא שכיח והנה הרי"ף דלא ניחא לי' בהך תירוץ צריד לומר דס"ל דמוכת עץ שכיח והנה י"ל דגם הרי"ף ס"ל דמ"ע לא שכיח ורק דסובר כונו שדקדק הפנ"י דאף דצד אחד לא שכיח מ"מ כיון דהספק הראשון הוא ספק השקול ואח"כ מצטרפין לספק השני אף מידי דלא שכיח ולכך הוצרך הרי"ף לתירוץ אחר

אמנם אם מצטרפין ספק דלא שכיח עם ספק השקול כ' הפנ"י דבין לדעת הרמב"ם דלכך מתירין ס"ס משום דספק הראשון מותר מן התורה ובין לדעת הרשב"א דסובר הטע' דמתירין ס"ס מטעם רובא לכל אחד מן הסברות אם רק הספק הראשון הוא ספק השקול מצרפין הספק השני אף דלא שכיח לדעת הרמב"ם שוב אין כאן אף איסור דרבנן ולדעת הרשב"א מצרפין המיעוט דלא שכיח עם הפלגא דספק השקול וממילא הוי רובא רק בקו"א כ' די"ל דמיעוט כמאן דליתא דמי ולא מצרפין לספק המיעוטא דלא שכיח והנראה מן דבריו דזהו לדעת הרשב"א דס"ל ספיקא דאורייתא ומן התורה לחומרא והנה להתיר ספק תורה צריך ג"כ הספק השני להיות ספק השקול אמנם לדעת רמב"ם דסובר סד"א לקולא מן התורה ורק אדרבנן מחמירין וא"כ כשהספק הראשון הוא ספק השקול לא כשאר רק איסור דרבנן וא"כ י"כ דגם דהספק השני הוא לא שכיח מ"מ ונצטרף להס"ס שיהי' מותר אף מדרבנן

והנראה לפענ"ד לומר דאם הטעם דמתירין מ"ס מצד דהספק הא' ונותר מן התורה כראה דלפי"ז דצריכין לברר אם יכולין לברר דהנה המהרי"ט והפר"ח מתרצין מה שמקשין על הרמב"ם דס"ל דסד"א לקול' מן התורה מהך דפ"ק דחולין דגמרינן דאזלינן בתר רובא מרישא של עולה ומשאר קרבנות דלמא התם הטעם משום דהוי ספק ואזלינן לקולא ותירצו דהתורה לא התיר' ספק רק היכא דאין בידינו לבררו אמנם היכא דבידנו לבררו ספק כזה לא התירה התורה בלי בירור והכה אחרי כי היכא דיכולין לברר אין הספק מותר מן התורה והנה גם בס"ס היכא דיכולין לברר צריכין לברר דהרי אין אנו יכולין לומר דהספק ראשון דמותר מן התורה דהרי בלי בירור אינו ונותר מן התורה אמנם אם נאמר דהטעם דמותר ס"ס מצד רובא יש לומר דאינו צריכין לברר כמו בכל דבר דאזלינן בתר רובא דאין צריכין לברר וכן כתב הפ"מ בספר גנת וורדים כלל ח' וז"ל או היכא דאיכא לברורי לא מהני ס"ס דבכל אלו מן התורה אסור ואלו לטעם הרשב"א מתירין בכל אלו מטעם רובא (והן אמת שדבריו צ"ע שכתב זאת לדברי הרשב"א והרי דעת הרשב"א דהיכ' דיכול לבדוק לא מהני ס"ס וע"כ להרשב"א לא תליא זה בזה אמנם לדידן י"ל דהטעם דאין צריך לברר היכא דאיכא ס"ס מטעם דהוי כמו רוב) והנה בוודאי גם לדעת הרמב"ם דהגם שיש לנו הטעם להתיר ס"ס משום דהספק הראשון מותר מן התורה מ"מ יש לנו לומר גם דס"ס הוי כמו רוב וממילא דגם להרמב"ם אין צריכין לברר היכא דאיכא ס"ס אמנם בגוונא דמצד רוב אין להתיר ורק מצד דהספק ראשון מותר מן התורה בזה וודאי צריכין לברר

והנה לפי"ז יש לומר דוודאי אם הס"ס הוא ספק תחתיו ספק ברצון והנה התוס' כתבי דרובא דרצון לא הוי