אמרי אש חלק ב עד

על גוף היתומים רק על הנכסים א"כ כל הנכסים משועבדים דמשלמין החוב והכתובה לפי הערך מן המוחזק ומן הראוי והוסיף עוד לבאר בנוב"י תנינא סימן כ"ג כי הודיעו שהגאון בעל פי' בתשובותיו חולק ואמר כיון שאין גובין כתובה וחוב מן ההלוואות רק משיעבדא דר"נ. ולפי"ז אם יש שם נכסים אחרים ליתא לשמבודא דר"נ והוא ז"ל עמד בדבריו הראשונים מטעם הנ"ל דלדבריו יש להסתפק בעישור נכסי דהיא בע"ח דאחי' איך הדין וכשלא אמדנו' דאין נותנין רק קרקע אין ספק דגובה לכאורה דהא גובה ממקרקעי אבל היכא דאמדנו' דהיה נותן מטלטלים דאז גובין מטלטלים וסתמא דמלתא נראה לפענ"ד דהכי הוי בזה"ז ויש חובות ומטלטלין מוחזקין ממי גובה אם נאמר דכיון דר בע"ח דאחין הרי הבכור חייב לתת שני חלקים או לא. ואולי אף דבע"ח דאחים הוא מ"מ אין הגוף משועבד שהרי אינו גובה משאר הנכסים ויש עוד לפקפק מה שהחליט הגאון נו"בי דאין על גוף היתומים שום שיעבוד אף שלכאורה משמע כן מ"מ צ"ע דא"כ לדעת ר"ת דס"ל דלכך המוכר שטר חוב לחבירו וחזר ומחלו מחול משום דשני שיעבודים יש למלוה על הלוה כו' ושיעבוד הגוף אינו יכול למחול כו' ולפ"ד אם מת הלוה ואח"כ מכר השטר חוב אינו יכול למחול שלא נשאר אצלו כלום. וכן משמע דיש שיעבוד על היתומים עצמם לפרוע לפירוש ר"י מיגש שהובא בבעל התרומות בשער ס"ו ואמנם הביאו הטור בסימן רע"ח ונראה שחולק. ועיין בגד"ת שם

ובעיקר הדברים שתפס הגאון זצ"ל מדברי הרא"ש בתשובה דש"ח יש שיעבוד עליו מכח דאסמכתיה עליי' כמו אשלי דקמחינא. הנה כראה שהרא"ש שם סובר כמ"ש בפ"ק דב"ק דמטלטלי דיתמי משתעבדי לניזקין משום דדמי לאשלי דקמחינא ואין צורך לתקנת הגאונים. אבל לפי מ"ש כל הגאונים דרק מטעם תקנה ולח מטעם דאסמכתיה עליה ליתא להך דרא"ש גם בחובות ולא עוד אלא שהרא"ש עצמו סותר את דבריו. העיר הדרישה בח"מ סימן תי"ט הב"ש בסימן ק' על מקצתן וגם התומים כתב בזה בסימן ק"ז. ולפענ"ד ה"ק הרא"ש דבאמת ס"ל דאם אינו טורף מלקוחות לא שייך כלל לומר דאסמכתיה עלייהו דהרי יכול להבריחם ע"י מכירת וכיון דמשום תקנת השוק הצרכנו לתקן דאף במידי דנושאין ונותנין בהן לא יטרוף מלקוחות ממילא אין אסמכתיה עלייהו ולכך הצרכו הגאונים לתקן. ומעתה בניזקין נאמר משום דלא שכיחא לא תקני בזה א"כ יהיה להיפך שיגבה ממטלטלין בזמן הזה בלא תקנה דכיון דלא שכיח ולא תקכו כלום ראוי לומר שאף אם ימכרם יטרפו ממנו וממילא אסמכתיה עלייהו וא"ת ל"פ וכשם דבמלוה ושאר חיובים אינם טורפין מטלטלין מלקוחות הוא הדין בניזקין א"כ איך נאמר דבניזקין לא תקנו כלל הדברים כוונת הרא"ש בב"ק כיון דהאידנא מטלטלין שלנו כאשלי דקמחוניה וגמלה דערבי ורק מפני תקנת השוק הצרכנו לתקנת הגאונים לא שייך דבניזקין לא תקנו שיגבו דבלא תקנה גובים. ובזה מיושבים דברי הרא"ש על נכון ועיין בק"נ מ"ש בזה

וכיון שכתבו הפוסקים דאם יש ליתומים קרקע ומטלטלין ורוצים לסלק הבע"ח בקרקע רשאין ודרשו הטעם בספר התרומות שער ס"א דכיון דיש קרקע לא תקנו הגאונים וכ"כ הראב"ד והט"ז והריב"ש בסימן שצ"ב ולפי"ז ה"ה בחובות דאינו גובה רק משום תקנת הגאונים לדעת רוב הפוסקים כיון דלא שייך דר"נ אם יש לו נכסי ומכ"ש כשגבו כבר מעות כמו נידון שלפנינו. א"כ נראה ברור שיש כח להפשוטים לסלק הב"ח בקרקע ובעישור נכסי בדאמדני' עדיין הספק במקומו עומד. אך אם כתב בשטר כתובה קרקעות ומטלטלין בחיי ובמותי בזה כתב הריב"ש דאינו יכול לסלק בקרקעות רק במטלטלין. וזה היה אחת מן התועלת שהועילו במ"ש בארצות המערב שכתבו ובפירוש מטלטלין בשטר. ובזה היה מקום לדחות דברי הקצ"הח שהוכיח דהרמב"ם ס"ל דאם ירצו לכוף את היורשים אינם רשאין דאל"כ למה הצריך לכתוב בשטר בפירוש מטלטלין מפני חשש שמא לא ידע הלוה דהא אפ"ה לא יעשו שלא כדין כיון דאם ירצו לכוף רשאי הרי רצו ולפ"ז אין מהרמב"ם ראיה כ"כ. אלא דבלא"ה לא ידעתי מאי קושיתו דהרי וודאי יתמי לאו בני מיעבד מצוה נינהו. והא דנזיקקין לנכסי קטנים בהני ג' גווני היינו מפני השיעבוד לר"ה בריה דר"י. אבל במטלטלין דלאו בני שיעבוד נינהו וודאי א"א לכוף היתומים בעודן קטנים. ולזה אם לא ידע הלוה מתקנת הגאונים. והוציאו בשטר תוך זמנו מקטנים ועשו שלא כדין. וכן מורה בלשון הרמב"ם שפתח ביורשין שתקנו הגאונים לגבות מטלטלין של יורשין. וסיים בלשון יתומים - ועל בה"ת בשער ס"א יש לתמוה שכתב להקשות על ר"ח דס"ל דכופין ליתומים דאמאי הצרכו לתקנת הגאונים לדבריו. והרי הצרכו מפני יתומים קטנים י ואפשר לדחוק דמפני זה לא היו הגאונים מתקנים. אבל הרמבם נראה ברור. ועל כל פנים כולם פה אחד דאם כתוב בשטר קרקע ומטלטלין דאינו יכול לסלק בקרקע. אלא שעדיין אני נבוך אם שייך שיעבוד במטלטלין כלל דהרי מיניה דידי' וודאי גובה בעל חוב במטלטלין. ואפילו הכא אמרינן אין דין קדימה במטלטלין וגרע ממלוה ע"פ דאינו גובה ממשעבדי. ואפ"ה יש עכ"פ קדימהן למלוה ע"פ מוקדמת למלוה ע"פ מאוחרת מה שאין כן במטלטלי. וא"כ צ"ע כיון דהקרקע משיעבוד והמטלטלין אינן משועבדין א"כ היה ראוי לפרע מן המשועבד. לא משאינו משועבד

(עד כאן נמצא בהעתק

) סימן נא

שאלה

אלמנה אחת אשר בניה ובתה סמוכים עלי' מכמה שנים אשר מת בעלה וגם אחיה אפטרופס ומתעסק קצת בנכסים והנה זה שנה ומחצה השיאה האלמנה את הבת לאיש והתחייבה עצמה לנדן בתה סך חמש מאות זהובים ומאה זהובים או חמישית הכסף אשר להם. וגם החזיקו הבת במקום אחד בבה"כנ בעזרת נשים וגם פרנסה את בתה במלבושים כנהוג את זה מוזכר הכל בתנאים אחרונים ואולם בשעת החתונה עשו לפני ב' עדים מכתב כתוב כאלו קבלה מחתנה מעות ומזומנים סך ששה מאות זהובים ושיעבדה לו חלק אחד מביתה שידור בו כל זמן שלא יגבה חובו או ישכיר לאחרים אם לא יוכלו לשבת יחדיו וגם האפטרופס חתום על הכתב ועתה הבת שבקה חיים לכל ישראל והניחה זרע קיימא ויגשו הבעל ואם הבת ואחיה האפטרופס אל המשפט אודות הירושה הן על המלבושים והן על הנדן והנה אבי הבת לפני מותו התחיל לצוות לביתו ואמר שיתנו לבתו סך אלף זהובים ואולם מיד בגמרו להגיד את זה באו אנשים אחים והכעיסוהו עד שלא גמר לצוות לביתו. אך אין בזה רק ע"א. אבל האפטרופס והאשה מודים בדבר כי כן צוה האב רק שהמא טוענים כי המה בעצמם הוסיפו על הסך ההוא כי רצון האב לא הי' רק עם ההוצאות והחתונה והמלבושים והכל בכלל האלף זהובים והיתומים ששנים מהם גדלו מערערין עתה על ההוצאות שהוציאו יותר מאלף זהובים ועתה ישיב הבעל הכל כי לא זז עדיין מבית חמותו והכל ברשותה והבעל רוצה לירש הכל כיון שיש לו זרע קיימא

הנה על המלבושים שכבר הגיע ליד הבת מחיים. וכן כל הדברים שהחזיקו בהם בחייהם להיות כשלהם הן האשה והן הבעל לכאורה אין כאן ספק דאף לר"ת דמפרש הך דפרק נערה בנישאת מ"מ היינו דווקא בשלא באו ליד אחד מהם אבל כל שבאו ליד אחד מהם אף אם ליד האשה אחר החתונה כיון דידו עדיפא מידה הרי הם כמו שבאו ליד הבעל וכ"כ המרדכי בפרק נערה דלר"ת אוקמינן הך דאעפ"י שכתובתה בבית אביה בשהחזיקה האשה בנכסים ולכך אעפ"י שהם בבית אביה מודה ר"ת דיורשתם. וכן מבואר בדברי מהרי"ק שורש צ"א שכ' להוכיח דאף אם נתחייב האב החוב לחותנו אפ"ה לר"ת אם לא גבה אין הבעל יורש דאל"כ אף כשפסק האב לבתו כיון שהבת זכתה ראוי שירש הבעל דמה שקנתה אשה קנה בעלה והוכיח כן מדברי