אמרי אש חלק ב ע

המבי"ט דאם כדבריו למה כתב כלל מטלטלי אגמ"ק כיון דלא מהני מידי. ותמה עליו הש"ך דהא מהכי לענין שאם עדיין היה ביד לוה שיהי' לו קדימה ולדברי התומים יפה תמה הרש"ך דאמאי כותבין אגב וצריך תקנת השוק לבטל דין התלמוד הלא טוב יותר שלא יכתוב רק מקרקע ומטלטלין ויהיה גם כן קודם למאוחר ולא יצטרכו לתקנת השוק. מזה נראה כי גם להש"ך פשיטא ליה אם לא כתב מאג"מ אע"פ שכתב מטלטלין ומקרקעי אפ"ה אין בו דין קדומה כלל

והרא"ש בתשובה כלל ע"ב סי' זיי"ן כ' להכריח דלא מהני בדבר שיש בו אסמכתא אם כ' דלא כאסמכתא מדאמרי בב"ב ד' מ"ה ע"ב דאם כתבו מא"ק משתעבד ודוקא אם כ' דלא כאסמכתא כו' וכ' הרא"ש אבל אם משתעבד לו מטלטלין בלא אג"ק אע"ג דכתב דלא כאסמכתא לא מהני והיינו משו' אסמכתא דאע"ג דמטלטלין נקנין במתנה ובמכר בקנין בשיעבוד לא מהני בלא אגב והיינו משו' דהוי אסמכת' שאינו נותן לו לאלתר אלא בלשון דאי אם לא יפרענו יע"ש מבואר בדבריו דאם שיעבד לו מטלטלין בלא אגב לא קני כלל משום דהוי אסמכתא וא"כ אמאי מהני לענין קדימה אע"ג דהוא אצל הלוה ויש לעיין בדברי הרא"ש האלו דהרי בעשה שורו אפותיקי מפורש הטעם בג"מ משום דל"ל קלא ותירוצי הסמ"ע והש"ך בר"ס קי"ג אינם עולים לדברי תשובת הרא"ש כמובן וראיתי שוב שהפרישה התעורר ג"כ בזה ולפענ"ד הי' נראה דס"ל להרא"ש דכל שכ' לו קרקע ומטלטלין קול יש לו גם למטלטלין וא"כ ע"כ הא דאינו גובה משום דאסמכתא הוא ורק אם כ' אגב גלי דעתא דסמיך עלי' וטעמא דקלא הוצרך באפותיקי דאפי' באפותיקי מפורש אינו גובה מהלקוחות אע"ג דסמוך עלייהו וכמ"ש הסמ"ע ועכ"פ מבואר מהרא"ש בתשובה דיש בקרקע ומטלטלין בלא כ' לי' אגב משום אסמכתא ולפ"ז ראוי שלא יועיל כתיבת קרקע ומטלטלין לשום דבר. וצ"ע על הב"ח כאן בסי' קי"ג ובסי' ר"ז כ' דלדעת הרא"ש מהני מעכשיו לחוד לסלק אסמכתא ולפ"ז ראוי שיועיל לדברי תשובת הרא"ש אם כותב מעכשיו אפי' לטרוף מן הלקוחות א"כ הדרא קושית הגמ' אמאי בפרה וטלית מעיד אולי כ' לו מעכשיו ובשלמא אם צריך גם ב"ד חשוב איכא למימר דכולי האי ליכא למיחש דוודאי קלא הוי לי אבל אם הי' מעכשיו לבד מועיל הי' לחוש לכך

ואולם הרשב"א שכ' בתשובה הובא בב"י סי' ק"ד וכן הנימוקי בשם הרשב"א דאם כ' לי קרקע ומטלטלין דגובה מיתמי וכן הרמב"ם בפ"י מה"ל מלוה ובה"ל אישות שכ"כ דאם כ' לו קרקע ומטלטלין גובה מיתמא מדינא כראה לכאורה דלא ס"ל הא דרא"ש דהוי אסמכתא במטלטלין אם לא כ' דמקני באגב דאם היא אסמכתא למה יועיל לגבי יתמי. וצ"ע דהרא"ש גופא בפ' מציאת האשה סי' ה' דעת ר"ת במטלטלין גובין עכשיו מיתמי משום דכותבין נכסי דא"ל אחריות ודל"ל אחריות דאף בלא אגב מהני לגבות מיתמי אם הוא בעין ובענין סתירת דברי הרא"ש שכ' בסוף פ"ק דב"ק דהאידנא מטלטלין נגבין מדינא דהוי כגמלי דערבי' בכתובות בפ' נערה וכן בקידושין בפ' האומר הביא תקנת הגאונים וכבר עמדו בזה הש"ך והב"ש להקשות על הרא"ש והטור עיין בק"נ מ"ש בזה ואינו נראה ורציתי לומר דבאמת כל שאינו גובה מן הלקוחות אין א שיעבוד ולזה כיון דאינו אנו מגבין למלוה מטלטלין שמכר הלוה אין כאן שיעבוד וע"כ הטעם או מפני תקנת הגאונים או מטעם שכ' הרא"ש בשם ר"ת שכותבין נכסים דל"ל אחריות וכל תנאי שבממון קיים אבל שיעבוד אין כאן אחרי שאין גובין מן הלקוחות דא"כ לא יהי' תקנת השוק וכמ"ש הרא"ש שם בפ' מציאת האשה להקשות בשם ר"ת ובב"ק לא אמר הרא"ש רק כלפי דברי רבינו אפרים שהשיג על הרי"ף שכ' דנזקין נגבין האידנא ממטלטלי והשיג הוא דבנזקין דלא שכיח לא תקנו הגאונים והשיב הרא"ש ע"ז דהא באמת המטלטלין האידנ' הוי כגמלו דערבי' ורק מפני תקנת השוק אין גובין לכך הוצרך לתקנת הגאונים ואם נאמר דבמלתא לא תקנו א"כ אף לתקנת השוק לא ניחוש והי' מקום לטרוף אף מן הלקוחות ואם עשו בו תקנות השוק אף תקנת הגאונים איתא בנזקין. ועכ"פ הרי ר"ת, והרמב"ם והרשב"א כולם ס"ל דבכותב בשטר קרקע ומטלטלין דנגבין מיתמא מדינא א"כ נראה דלא הוי אסמכתא כמ"ש הרא"ש א"כ לדבריהם איכא למימר כדעת התומים דכל שישנם ביד הלוה המוקדם גובה בתחלה קודם למאוחר ואפי' במטלטלין דאיקני מהני ומה שכתב כת"ר ני' דדעת הש"ך דאין דאקני מהני בכתובה לא ידעתי למה סמך ע"ז הרי השיגו עליו כל הבאי' אחריו הלא בספרתם רק דמ"מ כתב מעכת"ר ני' יפה דכיון דאם תפס לא מפקינן מיני' ומה שגבה גבה ע"כ גם בכתב לה מקרקעי ומטלטלין איתא להך דינא דאם אין לפרוע לשניהם יהבינן להו ב"ח משום נעילת דלת וכן מבואר מדברי הח"מ בסי' ק"ב ס"ק ב' ע"ש. אבל כ"ז דוקא אם לא תפסה אבל אם תפסה כגון כלי בית שכ' מעכת"ר ני' בזה צ"ע לפמ"ש הח"מ בס"ק ט' שם דאיכא למימר דגם לדעת י"א דוקא במטלטלין דמדינא לא משתעבדי לכתובה אבל בקרקע לא יע"ש שהעלה בצ"ע. ונראה מדעתו דאין להוציא מיד האשה וא"כ אם כתב לה מקרקעי ומטלטלין דג"כ מדינא גביא עכ"פ אם תפסה אפי' שלא ברשות ב"ד אין להוציא מידה ואם יש להמלוה רק ח"כ פשוט ולא כתב בו שיעבוד מקרקע ומטלטלין כנהוג בין הסוחרים ולאשה יש מקרקע ומטלטלין כתוב בוודאי בכתובה בזה אפי' לא תפסה צ"ע אם יהבינן לב"ח כיון דלאשה משועבדין מדינא ולב"ח רק מתקנת הגאונים לא אלימא תקנתא דגאונים למבטל שיעבודא דאשה לגמרי לא לבד לדעת הרי"ף דס"ל דמע"פ מוקדם למלוה בשטר מאוחר מלוה בשטר קודם נראה וודאי כיון דלאשה משועבדין המטלטלין ולב"ח אינם משועבדין אינו בדין להפקיע כח האשה אלא אפי' בדעת ר"ה דס"ל דמע"פ קודם היינו משום דגם למלוה ע"פ משועבדין דל"ד אבל בזה אין שיעבוד לב"ח ולאשה יש שיעבוד וכ"נ מדברי הרשב"א שהביא הב"י בסי' ק"ד בראשו שכ' דאם בא לגבות מטלטלין לוי קודם משום דמטלטלי דיתמי לא נשתעבדו לב"ח ולא נשתעבדו לשמעון וללוי שכ' לו מטלטלי אג"מ נשתעבדו ואע"ג שמתקנת הגאונים מטלטלי דיתמי נמי משתעבדי לב"ח לא אתיא תקנ' הגאוני' ומפקי מידי דמלוה שבשטר דנשתעבדו לו מדינא וזה מוכח כמ"ש ואע"ג דהרשב"א מיירי שכ' לו מטלטלי אג"מ מ"מ לפי הטעם שכ' אין לחלק והרי הרשב"א ס"ל כר"ה דמלוה ע"פ מוקדם קודם למלוה בשטר מאוחר ויעויין בטור אה"ע בסי' קי"ג ובב"ח שם ובב"ש סי' קי"ג ס"ק ט"ז ומכ"ש אם תפסה נראה בכה"ג וודאי לא מפקינן מינה זה הנלפע"ד בזה ומעכת"ר ני יבחור וישפוט בצדק בעזרת השם

והאיש אשר פער פיו לבלי חק על רבינו הקדוש שעתיד כו' על כי סתם המשנה והאמוראים הוצרכו לחלוק בפירושם בוודאי ראו לנדותו עד כי ישוב בצום ובכי ולהודות על סכלותו במקום אשר הזיד לדבר, והלא זה גרוע מאשר אמרו מאי אהני לן רבנן דאיתא ב"פ חלק דהוי אפיקורס ואם הבין הסכל ההוא מדוע דברים שבע"פ לא ניתנה לכתוב והמשנה לדעת קצת ראשונים נכתבה ולדעת קצת לא נכתבה רק רבינו הקדוש סידרה בין כך ובין כך רבינו הקדוש נימוקו עמו על שסתם הדברים ואין להאריך בזה ופי כסיל מחתה מה זה לאמר עתיד ליתן את הדין על קדוש ה' אשר כבר מאות שנים בא שלום ונוח על משכבו וזכה ביום פטירתו מה שלא זכו אחרים קדושי עליון "ועתה יבא בער הלזה לשפוט שפוט את מעשהו זי"ע" ישמרנו ה' משפת שקר ומשוט לשון נחבא בצל יד ה' ובסתר כנפיו סלה: דברי ידידו שוחר טובתו

סימן מז

מכתבו הגיעני ובא נפניתי עד עתה להשיב מטרדות שונות אשר אפפוני והנה גם עתה אין הזמן מסכים להאריך רק לעיקר הדין שהוא חוקר לדעת הב"ח והח"מ שהסכימו לדעת התוס' ושאר הפוסקים לבד הרז"ה במאור לאנשי יהודא שיש ביד יתומים לסלק כתובה לאלמנה אין מעשי ידי' של היתומים מעתה לאנשי גליל אם מכרה או מחלה מקצת כתובתה דפסקינן כמ"ש הרא"ש בשם הגדולים דהרשות ביד