אמרי אש חלק ב סט

התנאי בטל מפני שהקדים המעשה ונתן בידה ואח"כ השלים התנאי יעויי"ש והקשה הלח"מ מסוגיא דפרק מי שאחזו דף ס"ה דאיתא התם הרי זה גיטך והנייר שלי אינה מגורשת על מנת שתחזירי לי הנייר הרי זה מגורשת דבעי למימר דהיינו טעמא דמגורשת משום דלא כפלי לתנאי ואתקיף לה רבא טעמא דלא כפלה לתנאי הא כפלה לתנאי מגורשת מכדי כל תנאו כו' מה התם תנאי קודם למעשה אף כל וכו' לאפוקי הכי דמעשה קודם לתנאי ואם כדברי הרמב"ם דבעינן מעשה בפועל קודם התנאי ואז התנאי בטל מהיכן הוכיח רבא דהברייתא מיירי דהיה המעשה בפועל קודם דהרי לא הוזכר בברייתא רק שאמר התנאי קודם עכ"ל לח"מ. וכנראה לפע"ד דרבא הוכיח דאביי דאמר משום דלא כפליה לתנאי ס"ל ע"כ דבפועל היה המעשה קודם כתנאי ולא רק הדיבור דהנה הקצות החושן סימן רמ"א סעיף י"ב הביא דברי הרמב"ן והרשב"א ביבמות גבי אין תנאי בחליצה דאם התנה ע"מ שתתן לי מאתים זוז דאין התנאי מבטל המעשה מ"מ מחויב הוא ליתן לו מצד שכירות וכתב הקצ"הח דגם גבי אתרוג אם אמר אתרוג זה נתון לך במתנה על מכת להחזיר ולא כפליה לתנאי אף שאינו מחוייב להחזיר מצד התנאי מ"מ מחוייב הוא להחזיר מצד שכירות. ובזה יישב דברי הגה"מ דבנותן אתרוג לחבירו במתנה על מנת להחזיר צריך ליזהר בהד' דברים שהתנאי נתקיים בהם שהקשה הב"י דהרי אדרבה אם לא אמר הד' תנאים הרי התנאי בטל והמעשה קיים דלפי דבריו ניחא דגם אם לא אמר מחוייב הוא להחזיר מצד שכירות וכיון דגבי אתרוג צריך להחזיר לו האתרוג בעיני' ולא הדמים והתוס' פרק השולח כתבו דבדבר החוזר בעין אמרינן גם לרבא למפרע הוא גובה ואם כן אם כא אמר משפטי התנאים דמחוייב הוא להחזיר האתרוג בעין וא"כ למפרע כשבירך על האתרוג לא היה שלו את"ד יעויי"ש. והנה קשה על דבריו מסוגיא דידן דאמרינן דאם לא כפליה לתנאי הרי היא מגורשת והנה הרי גם כאן דצריכה להחזיר לי' הנייר ולא הדמים וכמו שהקשה אביי לרב חסדא וא"כ גם כאן הרי הנייר כשתחזיר לו מצד שכירות הוא גובה למפרע וא"כ הרי לא נתן לה מאומה דהכיר לא היה שכה מעולם ומצאתי כי הרגיש הגאון ז"ל בעצמו באבני מלואים סימן ל"ט סעיף קטן י"ד יעויי"ש והנראה דכיון דאם לא אמר משפטי התנאים דמחוייבת היא להחזיר מצד חוב וא"כ אם נתן לה הגט ואמר הרי זה גיטך ונתן הגט בידה ואח"כ אמר ע"מ שתחזירי לי את הנייר אף שצריכה להחזיר לי' את הנייר מצד שכירות מ"מ מאימת מתחיל החוב משעה שאמר לה על מנת שתחזירי לי הנייר ובאותה שעה כבר היה הגט בידה וא"כ אף אם נאמר למפרע הוא גובה מ"מ החוב אינו מתחיל רק בשעה שאמר ע"מ שתחזיר לי הנייר והיא כבר מגורשת מקודם בשעה שנתן הגט כידה נמצא לפי"ז ע"כ מיירי שנתן הגט לידה קודם התנאי וא"כ שפיר הקשה רבא דכיון דאביי אמר משום דלא כפליה לתנאו ולכך התנאי בטל והמעשה קיים ות"ל דצריך להחזיר מצד שכירות וא"כ למפרע אין הגט שלה ועל כרחך צריך לומר דנתן לה הגט בידה ואח"כ אמר התנאי ואם כן שפיר הקשה דהרי בלאו הכי התנאי בטל משום דהמעשה היה קודם

סימן מה

אשר שאל מר בדברי השארית יוסף שהביא הב"ש בסימן צ"ז סעיף קטן ד' אם יש בעלי חובות על אביהם היורשים לא ניחא לן השבועה של אמנו כי השבועה תקנו חז"ל לטובת היורשים ויכולים לומר לא ניחא לן בתקנתא ואז יורשים כתובת אמן יע"ש ועל זה הרבה ונר לתמוה מכמה מקימות בדף נ"ג בתו' דצריכה לשבע ומדברי ב"ש עצמו בסימן קצ"ח סעיף קטן י"ד ומשנה מפורשת בכתובות דף צ"ג שאשה נשבעת לחברתה וכן מבואר בח"מ סימן קי"א

לפענ"ד דברי ש"י והב"ש שהביאו ברורים וחלילה שיתעלם מעמודי הוראה הללו דברים פשוטים כאלו ואולם ביאור דבריהם הנה על הא דרב ושמואל דאמרו אם מת לוה בחיי המלוה כבר נתחייב מלוה לבני לוה שבועה ואין אד מוריש שבועה לבניו אמרו סוף פרק כ"ה הבו דלא לוסיף עלה כגון הפוגם שטרו ומת יורשיו נשבעין שבועות היורשים ונוטלים וכתב הרא"ש טעמא דמלתא דאלמוה רבנן לתקנת יתומים והחמירו בשבועתו יותר מכל הנוטלים בשבועה דמה"ט גם לטרוף מלקוחות לאחר מיתת המלוה אע"פ שאם היה חי היה צריך לשבע אם מת יורשיו נשבעין שבועות היורשים ונוטלים וכמבואר בח"מ סימן ק"ת בסמ"ע שהאריך שה מאוד ליישב דברי תשובת הרא"ש ומ"מ העולה לדינא מדבריו ודברי הש"ך שם וסוף סי' פ"ד דלטרוף מלקוחות יורשין נשבעין שבועות היורשים ונוטלים דדווקא לעומת יתומים איתא לרב ושמואל. והנה האשה הבאה לפרוע כתובתה מיתומים ויש שם ב"ח מאוחר יש עליה שבועה משני צדדים מצד שבאה לפרוע מיתומים ומצד שבאה לפרוע מנכסים משועבדים לב"ח והיינו מדינא דמתני' דכתובות דף הנ"ל אלא הפרש יש דמצד זה שבאה לערוף ממשעבדי אם מתה לא חמיר כח דב"ח שנכסים אלו משועבדים אליו בלבד מלוקח ממש דאמרינן הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל ויורשים גובים בשבועות היורשים ה"ה כשיש ב"ח מאוחר גובים יורשים כתובת אמם בשבועות יורשים בלבד וממילא יצא לנו מזה פשוט שאם כתב לה נדר ושבועה אין לי וליורשי ועליך ועל יורשיך למ"ד דמועיל לפטור משבועה לעומת היורשים אבל לא לפטור מלקוחות וצריכה לשבוע כשיש שם ב"ח מ"מ אם מתה יורשים נשבעים שבועת היורשים ונוטלים כיון דלעומת היתומים אינם צריכים לשבוע רק לעומת הכ"ח. ובזה אדם מוריש שבועה לבניו נמצא כשלא פטרה הבעל ומתה מה מעכב את היורשים לגבות את הכתובה. השבועה שהיתה האלמנה מחוייבת לשבוע נגד היורשים לא השבועה שהיא חייבת לעומת הב"ח ולפ"ז שפיר קאמר הש"י דאם היתומים הם עצמם יורשי כתובה יכולים לומר אי אפשרנו בתקנת חכמים ואנו מוחלים השבועה שיש לאמנו מצדינו ולא נשאר רק השבועה לעומת הב"ח ובזה ליתא לדרב ושמואל

סימן מו

ישפות ה' שלומו וישביעהו מנועמו. ויהי ה' אלהיו עמו ה"ה כבוד ידידי הרב המאור הגדול חו"ש וכו' כקש"ת מוהר"ר אברהם יצחק ני' האב"דקק פ"ש והגליל יע"א

ידיד ה' הגיעני אמרותיו הנעימים. והנה עד כה לא יכולתי להשיב על כי אפפוני טרדות מסביב ועתה באתי מעט במדברותיו נאוו. והנה בסוף הדבר אשר חקר על תקנת ד' ארצות שהביאו האחרוני' ז"ל ונתפשטו במדינה זו לא שמענו וכל שיש ספק פשוט שאין לדון כתקנה זו וכמ"ש הרמב"ם לענין תקנת הגאונים בגביי' מטלטלין ויעיין בב"ש סימן ק' סעיף קטן ב' ואף לפמ"ש הכ"מ שם דדוקא בכותבין במקום ההוא בכתובה קרקע ומטלטלין והוא לא כתב כן אבל לא כתב לה כלל כתובה גובה מעלעלין היינו דווקא התם משום דתקנת גאונים היתה לכל ישראל וכמ"ש הרמב"ם בפירוש שם שנהגו כן בכל מקום אשר שמע שמעם אבל גאוני הארצות ז"ל לארצות תקנו וכל שלא ידענו כי קבלו עליהם תקנתם במדינה אחרת אין לדון רק כדין התורה וז"פ וכ"מ בטור סימן ס' בתשובת הרא"ש שם ובגוף הדין כבר שקל במאזני שכלו בצדק הצדדין שיש לומר בדין הזה והכריע לזכות את הבע"ח אלא שמ"מ יש להוסיף קצת כאשר נאמר בע"ה. הנה התומים כתב כדברי מעכ"ת ני' דאם כתב מקרקע ומטלטלין יש דין קדימה. ויש לתמוה עליו שלא הביא דברי הטור בסימן קי"א שכתב שאף על גב דעשה לו מטלטלין אפותקי אפ"ה כיון שהשיעבוד לא חל על המטלטלין אין בהם דין קדומה עכ"ל ואף ע"ג שהביא הב"י לשון בעה"ת דמיירי אם גבתה המאוחר כבר מ"מ הטור שכתב אין בהם קדומה משמע להדיא אפילו בבאים לגבות בתחילה שוים המוקדם והמאוחר וכ"כ הב"ח והפרושה שם בפירוש והש"ך בסימן ס' סעיף קטן ח' שתמה על מהרש"ך שכתב לסתור דברי