אמרי אש חלק ב ס

של עמה ואך דבר שפתים הוא ואין עדים על הקידושין ופשוט שאין בזה סתירה למה שכתב לעיל סעיף קטן ד' דאף באומרת משטה הייתי בך הוי דברים שבלב ואינם דברים דהתם כיון דאזיל למ"ד דמקדש בעד אחד חוששין ולזה שהוא מודה שקיבלה קידושין רק שאומרת דלהשטות כיוונה בזה אמרינן דברים שבלב אינם דברים אבל בלא ראו העדים כיון דהכל יודעים שאין קדושין בלא עדים לא הוי דברים שבלבה בלבד רק בלב כל אדם וסברא זו כתבה התוס' בכמה מקומות לענין אומדנא וכן לענין נדרי אונסין. ואולם לפ"ז במקדש לפני שני עדים וראו ע"א ואת השני לא ראו כיון דוודאי קידש אותה דכיון דאין לומר הכל יודעין שאין קידושין בלא עדים דהא ראו עד אחד. והרי ראשונים ואחרונים דס"ל דחוששין לקידושין בעד אחד ממילא כיון דשני עדים ראו המעשה ואין שייך לומר הכל יודעין הוי דברים שבלב דאינם דברים וכמו שאין יכולה לומר בראתה שניהם להשטות נתכוונה משום דהוי דברים שבלב כמ"ש הח"מ בס"ק ד' וכן הנו"בי בתשובה ממילא אין בשני עדים הרואין אותם והם לא ראו רק אחד קולא מפני דעת הסוברים דקדושין בעד אחד אין חוששין להם דכיון דראו אחד מן העדים והכל יודעין אין כאן אין הולכין אחר מה שבלבם אם אין הדברים מוכיחין מצד עצמם בבירור ויעויין בתשובת חכם צבי סימן קל"ה בענין אומדנא אם הולכין אחרי אומדנות

וראיתי בנודע ביהודה תנינא חאה"ע סימן ע"ג שהקשה לו מו"ח הגאון מו"ה דוד ז"ל על מה שכתב בקמא בסימן ס' דלמ"ד אין חוששין לקידושין בעד אחד המעות מתנה ומו"ח רצה לומר דעתה כיון שיש חולקים וסוברים דמקדש בע"א חוששין לקידושין לא שייך לומר אדם יודע דאין קידושין בע"א וגמר ונתן לשם מתנה. ודווקא בימי אביי דלא היו חולקין כלל בעד אחד. והביא ראיה ממה שכתבו התוס' בגטין דף ע"ה יעיי"ש והנו"בי השיב לו דאע"ג דלא היה בימיו חולקים עליו מ"מ כא היה שייך לומר אדם יודע כיון דעכ"פ יש מקום לומר איפכא וכמו דבאמת ר"פ שסובר חוששין לקידושין שוב אין שייך לומר אדם יודע אע"פ שעדיין לא נחלקו יע"ש. וכתב הוא ז"ל שכוונת התוס' דטעמו של אביי דאינו חושש לקידושין לפני ע"א דכיון דעיקר הקידושין ראוי להיות בפני שני עדים וזה של חשש להביא שני עדים מסתמא לא היה דעתו לשם קידושין רק לשם מתנה ור"פ חולק וסובר דאף על פי כן חוששין שלשם קידושין נתן לה יע"ש. והנה זה דבר חדש בפלוגתת אביי ור"פ במקדש לפני עד אחד וכדבריו אם אמרו שניהם האיש והאשה דלשם קידושין נתן לה וודאי היה ראוי לחוש ולא מקשי כלום ממתניתין. ועוד אם אחד מן העדים פסול שכתב הרמ"א דדינו כמקדש לפני עד אחד ומסתימת לשונו מבואר דאפילו לא ידעו בפסולתם ודימו ששניהם כשרים אפ"ה למ"ד אין חוששין ה"ה בנמצא פסול דאין חוששין ולדעת נו"בי היה ראוי לחוש. אלא וודאי הטעם למ"ד חוששין לקידושין בע"א משום כיון דעד אחד מביא לשבועה בממון (ולדעת הרא"ש וסיעתו הוי חיוב שבועה כחיוב ממון ומכ"ש למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי) לכן עכ"פ במודים שניהם יש לחוש רש"י בקידושין למ"ד אין חוששין אפילו שניהם מודים ס"ל דדבר שבערוה חשוב ממון עצמו כפשטות הסוגיא והתוס' הוקשה להם לאביי דאמר באשתך זינתה בע"א דנאמן מטעם שתיקה כהודאה דמי ותירצו דדווקא לענין זכות שאם זינתה וודאי אסורה לבעלה אפילו אין שם עדים דאין איסורה מפני הודאות העדים א"כ יש לאסור אפילו בע"א מצד שתיקה כהודאה אבל במקדש בע"א אע"פ שהמעשה אמת שנתן לה הכסף קידושין הרי אין המעשה אוסר דאולי לשם מתנה נתן (וה"ה כי י"ל דלשם פקדון נתן והתוס' לא נחתי לזה כלל) דעיקר דבריהם רק לחלק מפני מה ס"ל לאביי לענין ע"א בזנות בשתק אסורה לבעלה ובקידושין נאמר דצריך דווקא שנים אעפ"י ששניהם מודים ושניהם למדים דבר דבר ממון ולזה כתבו דלאביי לא ילפינן מממון רק היכא דאין הדבר מצד עצמו אוסר כמו בקדושין דאין נתינת הכסף לאשה עושה אותה אשת איש דהא אפשר שנותן לה לשם ונתנה ומפני אמירתו הרי אמק"ל יחול עליה איסור לזה צריך שני עדים שתעשה ערוה. אבל היכא דהמעשה עצמו איסור אפינו בלא עדים כמו דבשאר איסורין דיינינן שתיקה כהודאה. ולפע"ד וודאי זה כוונת התוס' דהרי משמע בדבריהם שם בדיבור שאחריו דלאביי הוי שתיקה כהודאה ממש א"כ הרי החילוק ברור ובוודאי לזה כיוונו עכ"פ כיון דזה שאין חוששין לקדושין היכא דהאיש והאשה לא ראו העדים היינו לדעת הח"מ משום דאע"ג דאמרו בפירוש לשם קידושין אנן סהדי דלא כיוונו וממילא אעפ"י שכיוונו הרי אין העדים יכולים להעיד והוי כמקדש בלא עדים וזה שייך בלא ראו לשום אחד מן העדים אבל בראו אחד מהם כיון דלא שייך אנן סהדי דהא איכא ר"פ דס"ל דחיישי' לקדושין בע"א ולדברי הנוב"י כיון דאיכא מקום לומר כן שוב לא שייך לומר הכל יודעין ממילא ראוי לחוש לכ"ע היכא דראו שנים הקדושין והמתקדשת ראתה אחד מהם גם אם בלבד לא היתה רק משטה בו דברים שבלב אינם דברים ואין כאן קולא מפני דעת רוב הפוסקים דאין חוששין לקדושין בע"א דלדעת הח"מ חוששין בכה"ג לכ"ע וכן לדעת הרמ"א יתכן כן

ואולם לכאורה דעת רבינו הב"י אינו כן כי הוא ז"ל חקר בח"מ סי' ל'. בעדות מיוחדת דקי"ל בדיני כפשות דפסול וכשר בדיני ממונות אם בדיני אישות דאלו הוי דיינינן דיני נפשות הוי עדות מיוחדת פסול מה דינן עתה שאין לנו דיני נפשות איך נדין אותו אם כד"מ או כד"נ. וכתב שמדברי הרי"ף שהביאו בגטין התוספתא ראו שנים שנתייחדו עמו צריכה גט שני. אחד שחרית ואחד בערב וכו' זה היה מעשה ואמרו אין מצטרפין וכתב הר"ן דאע"ג דבד"מ קיי"ל דמצטרפין לגבי אישות דשייך בד"כ בב"א בעינן. מבואר דס"ל דהוי כד"נ ושוב הביא הב"י דעת המרדכי דאע"ג דכיעור דחזי האי לא חזי האי מצטרפין והביא ראיה מן הירושלמי משמע להדיא דס"ל דכד"מ דמי וכתב הב"י דיש סיוע למרדכי מתלמודן גבי מעלין לכהונה ע"פ ע"א. ולהמרדכי צ"ל דהא דאיתא בהתוספתא דאין מצטרפין היינו משום כיון דהבעל והאשה לא ראו רק ע"א לא כוונו לשם קדושין יע"ש שהאריך עוד בירושלמי דסוטה ולפ"ז מוכרח דאע"ג דאיכא שני עדים אמרינן אדם יודע אמרינן כל שלא ראו רק ע"א וודאי לא כיוונו לשם קידושין דהא לדעתו של הב"י אליבא דהמרדכי היו מצטרפין אם לאו משום דלא כוונו לשם קדושין ולפמ"ש הנוב"י דלעולם שייך לומר אדם יודע אע"ג דעדיין לא נחלק אדם בזה א"כ מוכרח דלא כדברינו אלא אם כאמר כדברי מו"ח הגאון ז"ל דכל שעדיין לא נחלקו שייך לומר אדם יודע ויש לי להביא קצת סמיכות לדבריו אלא שאין להאריך בזה

והנה זה שכתב הב"י בפירוש התוספתא שצריך לומר אליבא דהמרדכי כמ"ש הרשב"א אינו מבואר בדברי הרשב"א רק שכתב בחידושיו והביאו הר"ן ג"כ דהא דתנא ברישא ראו שנים שנתייחדו צריכה גט שני דהיינו שהם ג"כ ראו עדים. אבל על הסיפא לא כתב כלום והרי הר"ן כתב ג"כ דברי הרשב"א על הרישא ואפ"ה כתב הטעם בסיפא משום דאישות כדיני נפשות דמי וא"כ משמע דהר"ן ס"ל דאם לא הי' כד"נ לא הוי אמרי' דלא כוונו לשם קידושין משום שראו רק ע"א ומטעם שאמרנו דאם היו מצטרפין אע"ג דלא ראו רק אחד לא אמרינן דלא כוונו לשם קידושין אלא שהב"י הוכרח כן לפרש לדעת המרדכי דס"ל בעידי כיעור דמצטרפין א"כ אמאי אמרו בראו אחד בשחרית וכו' אמאי אין מצטרפין ולפע"ד פליאה בעיני דעת רבינו ב"י דאיך יעלה על הדעת למ"ד אין חוששין לקידושין בע"א והיינו משום דאין מעשה מתקיים רק לפני שני עדים איך נאמר דאם בעל בתחלה לפני ע"א וממילא לא הי' כאן קידושין ומותרת בלא גט ואם אחר זמן יבעול שנית יצטרף לעד הראשון ויקץ כישן האיסור א"א עליו אחר שכבר בטל ועבר וכן אם מסר לה גט היום לפני ע"א דאין דבר שבערוה פחות מב' לדעת ר"ת ואפי' לר"מ צריך שני עדי מסירה ואם מסר לה גט לפני ע"א ודאי לאו כלום ואם זינתה חייבת מיתה ואם אחר זמן יגרשנה שנית לפני ע"א יחולו הגירושין למפרע או מכאן ולהבא. ולדעתי ברור