אמרי אש חלק ב נט

הדברים בכור המבחן אם מפני מונעים שונים וסיבות רבות מטרידות. ואם מפני כי לא הי' מעכת"ר ני' בביתו ותאמר כבדות ידי לי לטמנה בצלחת עד כי יתן ה' להשיבו בשובה ונחת ועתה כי אחשוב כי כבר שב מעכת"ר לביתו כי כתבו לי ששבת בש"ק פרשת חיי שרה שם בפעסט אמרתי לשום לב על הדין ההוא אשר כבודו הרמה דן בו ואשר ישים ה' בפי ובלבבי דבר מה יראנו אציע לפניו אי"ה

אודות אשר נהי' בגלילות אשר תחת דגלו כי בתולה אחת אמרה לנער אחד הראני הטבעת אשר באצבעך ויען הנער אני אנסה לך וישים הטבעת על אצבעה ויאמר לה הרי את מקודשת לי מיין כפרה ביזט דיא פיר מיין באבענס קוה. וטרם כלה להכניס הטבעת עד כף היד שלף הטבעת מאצבעה והנה שני נערים אחרים היו עמו האחד עמד סמוך להם והנער והנערה ראו אותו והוא ראה אותם והשני עמד ברחוב להלאה גם הוא ראה אותם אבל אמר כי יוכל להיות שלא ראתה הבתולה אותו וכולם אמרו שהיו הדברים רק לשחוק הנער בעל הטבעת והבתולה אף היא אמרה שלא עלה על דעתה לעולם לשם קידושין וכן הנערים המעידין אמרו שהי' הכל דרך שחוק לפי הנראה. בלכתו אמר הרי קדשתיך עתה והיא ענתה איין פראס. הנה כת"ר כבר כל יקר ראתה עינו בדברי הפוסקים בכל הצדדים שיש לצדד בזה ואציע לפני מעלת כת"ר ני' את אשר עלה ברעיוני הנה אם נחליט דהוי רק דין מקדש לפני ע"א אע"ג דאין חוששין לדעת הסמ"ג וסיעתו דס"ל דחוששין הי' נקל להקל בנידון זה מצד הטעמים שכ' כת"ר ני' אבל יש לדון הרבה לפע"ד בזה אחרי שיש כאן שני עדים שראו הקידושין רק שהבתולה אומרת שלא ראתהו והעד אומר שיוכלו להיות כדברים שלא ראתה אותו צ"ע אם נאמין לה כיון שהוא העד ראה אותם ומן הסתם היינו אומרים כשם שהוא ראה אותם כך הם ראו אותו והנה בנוב"י קמא סימן נ"ט כ' בפשיטות דהא הרמ"א בסימן ע"ב דאם אומרות לשחוק נתכוונתי אף שיש אומדנות מוכיחות אפ"ה מקודשת אין הטעם משום דאין נאמנות דוודאי יש להאמינה כיון דלא אתחזיק איסור' דא"א אדרבה יש כאן חזקת פנוי' וכו' תפס הוא ז"ל בפשיטות דדווקא היכא דאתחזק איסורא אמרינן אין דבר שבערוה פחות משנים ואף שהמהרי"ק כ"כ בשורש ע"ב רבים החולקים. והרמב"ן ריש גיטין בחידושיו כ' על הא דאיתא שם אבל הכא דאתחזיק איסורא דא"א הוי דבר שבערוה ואין דבר שבערוה פחות מב'. כ' וז"ל דהרי דבר שבערוה אפי' לא אתחזיק אין פחות משנים דאפי' לאיסור אין פחות מב'. גם הר"ן בפ' האומר הקשה על הרמב"ן דס"ל באומר לשלוחו קדש וכו' דאסור בכל הנשים וס"ל להרמב"ן דמדינא אסור ומ"מ כ' דאם תבואנה כל קרובות אשה אחת ותאמרנה שלא נתקדשו מעולם מותר באשה ההיא והקשה הר"ן דאיך נאמנות הא אין דבר שבערוה פחות מב' אפילו לא אתחזיק איסורא דהא אפילו לאיסור אמרינן דאין פחות מב' גבי אשתך זינתה בע"א ולכאורה דבריו תמוהים דדלמא התם ה"ט דאתחזק היתרא דהא היא בחזקת היתר לבעלה עומדת. ונראה דהר"ן אזיל שם בשיטת הסוברים דע"א אמר אכלת חלב והלה שותק דנאמן היינו אף בשותק מפני שאינו יודע וכ"כ הר"ן בגטין בהנזקין להדיא "אע"ג שכ' בקידושין ליישב דעת ר"ת דדווקא שתיקה מחמת הודאה נאמן" וכזה כיון הר"ן דוודאי אם היינו אומרים דאין דבשב"ע פחות משנים הוא רק דאין מקילין פחות מב' באיסור היה מקום לומר דרק באתחזק איסורא מחמרינן בדבר שבערוה אע"ג דבשאר איסורין נאמן ע"א אף באיתחזיק איסורא בדבר שבערוה מחמרינן שבא נתיר חזקת א"א וכדומה עפי' ע"א ובלא אתחזק לא מחמרינן אבל כיון דאף לאיסור אין ע"א נאמן אע"ג דבשאר איסורין מהימן ע"א אם הבעלים אומרים אינו יודע בדבר שבערוה אינו נאמן לאסור וע"כ גזה"כ הוא בדבר שבערוה הוא מבלי להאמין מה שבאיסור אחר נאמן א"כ מנין לנו להקל בדבר שבערוה בלא אתחזק להאמין להתיר דהא בשאר איסורין גם באתחזק ע"א נאמן לאסור אפ"ה בדבר שבערו' אינו נאמן לאיסור מגזה"כ מנין כנו בלא אתחזק להאמין להיתר. ומ"ש הר"ן בקידושין דף ס"ג דלכך לר"א נאמן אף לכנוס דדווקא להוציא מחזקתה אין ע"א נאמן אבל זה מעמידה על חזקתה אלא שאומר שנתקדשה לו נראה דהר"ן ז"ל את גמר דבריו הוא תופס עיקר דלעולם גם בקידושין ס"ל דכל שיש בדבר ענין אשר לולא עדות העד לא היינו מתירין או אוסרין אין אחד כלום הן לאיסור והן להיתר דכלל מלא אין דבר שבערוה פחות מב' ואין ע"א מועיל כלום לסלק הספק. אבל זה שאמר אני הוא שקדשתי' לא מחדש בה שום דבר ערוה כי בתחילה היתה אסור באיסור ערוה וגם עתה נשארת כן וגם בתחלה היינו יודעים שהיא מותרת לא' וגם עתה כן הוא ואינו רק מברר האיסור וההיתר. ולכך הוא נאמן לכנוס וכל דברי הר"ן ז"ל אחד הן דכל שיש ספק בלא העדות אין ע"א נאמן בדבר שבערוה ורק לברר נאמן וכיוצא בזה כתב הנימוקי יוסף בריש האשה רבה לפרש דברי רש"י שכ' דאיתחזק איסורא בהאי חתיכה דלברר נאמן לכ"ע אף את"ל דע"א אינו נאמן באתחזיק איסורא לכאורה לדעת הפוסקים דאין ע"א נאמן בשאר איסורין באתחזק איסור' א"כ הא דאיתא סוף דף ג' ע"ב דילפינן דבר דבר ממון דאין דבר שבערוה פחות מב' היינו בדלא אתחזק דבר אתחזק מאי ארי' דבר שבערוה הרי גם בשאר איסורין אין עד אחד נאמן נגד החזקה ולא משמע דעיקר ג"ש אתי רק למקדש בע"א אע"פ ששניהם מודים דאין חוששין דפשטות לשון התלמוד בגיטין ובפרט בסוטה שם דף ג' משמע דלענין נאמנות אתי עיקר הג"ש אף לדעת הפוסקים דע"א נאמן אף באתחזק איסורא דאין הכרח מצד זה מ"מ הרי הקשו התוספות דא"כ ל"ל קרא דוספרה לה לעצמה ותירצו ביבמות וגטין משום דהוי ס"ד דהוי כדבר שבערוה והרי כתבו התוס' שם בגטין דנדה הוי כא אתחזק איסורא ודוחק לומר דילפינן מנדה דבאמת אין נדה דבר שבערוה כיון דתפסי בה קידושין ואין הולד ממזר וכן מורה לשון התוס' דהוי ס"ד וכו' מכ"ש לפמ"ש הרמב"ן בגטין דאין ללמוד מן וספרה לה משום דא"א בענין אחר באופן שנראה מדברי התוס' ג"כ דגם בלא אתחזק אין דבר שבערוה פחות מב' לסלק הספק מעתה בנידון זה שידענו שהיה שם שנים וראו המעשה ורק מסופקים אם היא ראתה את האחד מן העדים אין להאמינה לדעת הפוסקים הנ"ל ולשיטת ר"ח והרי"ף והרמב"ם דחוששין לסבלונות אפילו רובא מסבלי והדר מקדשי חוששין למיעוט ואפי' הוא והיא אומרים שכא היו שם קידושין בתחלה כמו שדקדק הת"ה בסימן ת"ו מלשון הטור דדווקא אם העדים מעידין שלא היו שם קידו' לפני סבלינות מהני ולא הודאתם משמע ג"כ דס"ל דכל שיש ספק אין להאמינ' וממילא ג"כ דבריהם אינו מועיל בדבר שבערוה דבכל הטעמים שכתבו הרמב"ן במלחמות והר"ן דחוששין לסבלונות למיעוט אין מספיק רק להחשיב המיעוט כמו למחצה אבל וודאי לא לחשוב המיעוט יותר מן הרוב א"כ אמאי יועיל אמירתן שאין כאן קידושין בתחילה אע"כ דאין סומכין על אמירתן כשיש ספק לולא אמירתן וה"ה בנידון זה

עוד יש לדון בזה דהנה במה שלמדנו הרשב"א דאפילו ראו העדים הקידושין אם המקדש והמתקדשות לא ראו את העדים אין כאן קידושין יש בדברי רבותינו האחרונים שלש שיטות. מדברי הרמ"א בסימן מ"ב נראה דאם אמרו שכיוונו לשם קידושין אע"פ שלא ראו העדים הוי קידושין דהרי כתב דאפילו מכחישין העדים דהוי קידושין. ונראה וודאי דכ"ש אם מודים דכוונו לשם קידושין ולדעת הח"מ דאפילו אומרים דלשם קידושין אפ"ה אינה מקודשת דכיון שלא ראו העדים אנן סהדי דלא כוונו לקידושין וממילא הוי כקידושין בלא עדים אחרי דאין העדים יכולים להעיד דהיו קידושין וכתב הב"ש דלפ"ז אם ראו האיש והאשה עדים שלא היה נודע פסולם בשעת הקידושין כגון שהוזמו אח"כ על העדות שהעידו קודם הקידושין והוזמו אחר הקידושין ועדים כשרים ראו אותם מרחוק הוי קידושין. ולדעת מהרי"ט אף בכה"ג לא הוי קידושין דבעינן שידעו העדים שהם ראו אותם ונתכוונו להם וע"ש במהרי"ט שלא החליט הדבר לגמרי ויתכן מ"ש מהרי"ט בסוף וצ"ע על מה שכתב לפני זה אף על מה שאמר ומסתברא וכו' והנה דעת הח"מ היא דעת ממוצע בין דעת הרמ"א ובין דעת מהרי"ט והכה זה שכתב הח"מ דאף שאמרה בפירוש דמקבלה לשם קידושין אמרינן דלבה