אמרי אש חלק ב נו

ובמעשה זה שלפנינו כא השגיח העד השני האם ראתה הנערה אותו. והיא אמרה והחליטה שלא ראתה. ולפי שיטת הפוסקים דבמקום דלא איתחזק נאמן עד אחד אף בדשב"ע וכן מסיק בנו"בי בכ"מ להלכה. א"כ היא נאמנת שלא ראתה את הנער השני והוי רק קי' ע"א. דנגד השני שלא ראתה אותו נאמנת דלשחוק כיוון ובין לטעמו של מהרמ"פ בין לח"מ ובין למהר"ימט אותו העד השני כמאן דליתי' כיון דטענו שניהם דהכל הי' לשחוק בעלמא והא עדיפא ממעשה שבתשו' מהרמ"פ סי' ל"ב דהא טוענות דלשחוק כיונו ושוב כשאר לדון אם נגד הע"א נאמנים דלשחוק כיונו דהיינו נגד אותו הנער אשר הי' רואם ונראה להם דלשיטת ב"ש ס"ק ו' אליבא דב"ח דלהשטות אינה טענה רק במיגו דלהד"מ ובנידון שלנו אינם יכולי' לטעון להד"ם דהא עב: עיקר המעשה יש לנו ב' עדים ומכ"ש לשיטת ב"ש בעצמו דלעולם אין נאמן בלהשטות גם נגד ע"א ואולם גדולי אחרונים נוטים לומר בדעת הב"ח דלשחוק כיון הוי טענה מעליתא נגד ע"א אף בלא מיגו דלהד"מ יעוי' בט"ז ובהגה"ה שם ובס' בית מאיר. ואף דלכאו' קשי' א"כ בברייתא דהוא אומר קדשתיך והיא אומרת ל"ק וכו' לפי ההו"א דמיירי בע"א למה הוא אסור בקרובותיה מדוע לא נתרץ דבריה או היא תתרץ לא כיונתי לקידושין אלא לשחוק אע"כ דעיקר נאמנות דלשחוק כיון היינו מכח מיגו דלהד"מ וכאן הבעל יודע שקידש אולם י"ל כיון דאומרת לא קידשתני והיה לה לומר בא נתקדשתי אע"כ שמכחשת לומר שהוא לא עשה מעשה הקידושין מצדו והוא דומה למש"כ תוס' שבועות מ"א ע"ב דכשאומר להד"מ לא מתרצינן דיבורו לומר שפרע יעו"ש. גם יש כומר דדוקא כשמוכחש משני עדים אז נתרץ דיבורו ועכ"פ למסקנת גדולי אחרונים נאמן בלהשטות בלא מיגו ויש לסמוך עליהם בנד"ד. ואמנם כ"ז לשיטת הפוסקי' דע"א נאמן אף בדבר שבערוה בדלא איתחזק אז אין לדון רק נגד הע"א משא"כ לכת החולקים אך נלענ"ד דיש לכו ללמוד דבנדון כזה אף להחולקים יש לומר דלא הוי עדות של שנים והוא בפי' דעת מהרמ"פ וה א דעת רמ"א ג"כ שכתב דלכך בעי' שיהי' העדים נראים דאל"כ יכולי' הם לטעון לשחוק כיונתי ובמקום שיכולים לטעון אז העדות בטלה שאינם עדי קידושין יעו"ש וממילא כיון שהע"א אינו יודע האם ראתה אותו והוא טוענת באמת לא ראיתיו שוב אינו עד. דהעד צריך כראות שהיא תראה אותו וטעמו של מהרמ"פ כראה שכל המקדש באמת אז משגיח שיהי' העדים רואים ונעשה הקידושין דהא צריך להיות דוקא לפני עדים כדי שיהי' מעשהו קיים וממילא כיון שמשגיח שיהיו העדים רואים אותו ממילא הוא רואה את העדים כך ולפ"ז אין אנו צריכי' לנאמנות שלה דהא סוף סוף אין ערים על הקידושין דהרי יכולי' לטעון לשחוק וכן טוענים באמת כנלע"ד ברור כשיטת מהרמ"פ ומה שאנו צריכין לדבריה הוא רק דאם לא תטעון לשחוק כיונתי הוי כאומר לא לויתי וכאילו הודתה בקידושין. אמכם מכיון דטענה לשחוק כ' ולא הודתה שוב הקידושין בטלים מצד שהם בלא עדים דבכל מקום שיכולים הבעלים להשתמט מהקידושין הוי כמקדש בלא עדים. ולכאורה אנו יכולין להחליט עפי"ז דהוי רק קי' ע"א מכה מכח ס"ס כשיטת הפוסקים דע"א מהימן בדב"שבע היכא דלא איתחזק אי' ואף להחולקי' מ"מ דילמא כסברת מהרא"פ ודעורה וכנ"ל

ורציתי להמציא דבר חדש דבמקדש בפני ע"א ותוך כ"ד חזר מהקידושין חזרתו מהני ול"א בכה"ג תוך כ"ד בקידושין לאו כדיבור דמי. דהנה הר"ן בנדרים כתב הטעם דבמקדש ומגרש תוך כ"ד באו כד"ד משום דאלימי אדם עושה אותן בהסכמה חזקה שלא לחזור בו אף תוך כ"ד. וא"כ התינח בקידושי תורה שעל ידיהן היא אשתו והוא אישה לכל החיובים והתועליות והמגרעות שמקבלין זמ"ז והקשר אמיץ ביניהן ובוודאי בדבר אלים ותקיף כזה אדם עושה בהסכמה חזקה אבל בקי' בע"א דלפי מסקנת נוב"י אף המחמירין מודי דלא הוי רק חומרא דרבנן לאסרה להנשא לאחרי' אבל באמת גם למקדש עדיין אסורה בלעדי קידושין גמורים בב"ע והיא לא אשתו והוא לא איפה אישה וכל עניני אישות אינם נוהגין ביניהם ואין בקידושין האלה אלמות ותוקף כ"כ והדר אמרי' כבכל התורה כולה תוך כ"ד כדיבור דני ולפ"ז בנדון שלפנינו כיון שבתוך כ"ד הזר בו ואמר מיין כפרה וכו' דברי שחוק והיתול. שלכל הפחות הוי חזרה מהקידושין לחרוז חרוזי שחוק וליצנות. וגם שלף הטבעת מאצבעה. וכ"ז היה תוך כ"ד ובמקדש בע"א הוי כדיבור כך היה נ"ל לחדש בולא דמסתפינא - ועוד היה נ"ל דאף לשיטת הרמב"ן ור"ת דס"ל להיפך דמדין תורה בכ"מ תוך כ"ד לאו כד"ד רק חכמים הקילו ובקי' וגירושין הניחו עב דין תורה מ"מ הרי הקשה ר"ן הכ"ב איך יפקיעו חכז"ל דין תורה בשביל שאילת שלום. והיה נלענ"ד טעם רבותינו אלה דהרי לדעתם ע"כ כאמר שבכל הענינים שבעולם אדם עושה אותן בהסכמה שלא לחזור. אמכם תקנו חכז"ל שיכול לחזור וממילא שוב אינו עושה בהסכמה חזקה כ"כ ונעשה ממילא דין תורה. רק במקדש דלא הרשוהו חכז"ל לחזור קם דין תורה שעושה בהסכמ' חזקה כך נ"ל בטעמם וממילא י"ל דבמקדש בע"א דכא אלימי הרשוהו חכז"ל לחזור כבכל מקום וכדיבור דמי. וכדמות ראיה לזה מדברי ב"ש סק"ו דכתב דאינו נאמן דלשחוק כיון רק בשאומר בפירוש בשעת קידושין וקשה אימתי אומר כן. אם קודם הקידושין עדיין אינו מוסכם דהא לשיטת רשב"ם אם ביטל ומסר מודעא קודם הגט. אמרי' דבנתינת הגט ביטל אותה המודעא יעוי' באה"ע סי' קל"ד סק"ב א"כ ה"נ חיישינן דבמעשה קידושין ביטל דבריו הראשונים ואם אמר תוך כ"ד או לאחר כ"ד הא לא מהני אע"כ מיירי תוך כ"ד ויען דבמקדש בע"א אמרינן תוך כ"ד כד"ד

ומכ"ש אם נאמר כרשב"ם ב"ב קל"ד דבמקדש ומגרש גופיהו הוי רק מחשש לעז דלאו כד"ד דבוודאי במקדש בע"א לא נחמיר לחוש ללעז בעלמא

ב' יש לי לעמוד בנידון זה דלא נתגלה בכו ולעדים שום רצון מצד הנערה שנתרצתה לקי' דומה לדין שברמ"א סימן כ"ח סק"ה ובש"ע סי' ל' סעיף ו' ואף לשיטת ב"ח דס"ל דוקא זרקה בעינן וכהבנת ח"מ בהגה"מ סי' מ"ב סק"ב. מ"מ יש לדמות ענין זה למעשה שבנוב"י ח"א סי' כ"ט כיון שמיד בגמר דבריו שלף הטבעת והלך לו. והנה במעשה שבנוב"י שאמר הרי את מקו' לי וואדי "לשון שפוך מים" התיר הגאון ז"ל מב' טעמים אחד לפי שכא סילק ידיו מהחפץ עד שאמר לי וואדי א"כ חזר בו קודם חלות הקי'. ועוד לפי שלא גילתה רצון להתקדש ולא מיבעיא לרמ"ה סי' כ"ח סעי' ד' בהגה"ה ובסי' ל' וודאי אינה מקו' אלא אף להגהת מרדכי בסי' מ"ב והיא שיטת ב"ח דבזרק לתוך חיקה ולא זרקתה מקודשת ונספק מ"מ הא טעמא דהול"ל למשדייה ובמעשה דשם לא היתה צריכה להשליך החפץ דהרי הוא קודם שסילק אמר לי וואדי. וידוע לה שלשחוק כיון ע"כ לא השליכתו עכת"ד וגם בעובדא דידן קודם שסילק ידיו אמר החרוזין של שחוק וגם שלף הטבעת מידה וא"כ וודאי לא היתה יכולה להשליכו ועדיפא מנדון נוב"י ז"ל ושוב אין לנו שום גילוי דעת מצדה. על התרצותה לקידושין

הן אמת דלעני בדעת כמוני תמוה לי מש"כ נוב"י בטעם הא' דהנה בשנים אוחזים חפץ בידיהם אם יוכל האחד להקנות עי"ז להשני. המחבר בח"מ סי' קצ"ה סעי' ג' פסק כרמב"ם דכל שיכול לנתקו להביאו אצלו קכה ורשב"א חולק יעויי' הג"ה וכ' ש"ך שם ב' תירוצים על הסתירה מסי' רס"ט. הא' דגם להרמב"ם והמחבר אינו מועיל רק בקנין חליפין דהוי קני ע"מ להקנות והב' דעכ"פ דוקא בדעת אחרת מקנה מהני ואף במכר וכדומה. והנה במעשה הנ"ל אם תוכל האשה לנתק החפץ אצלה לתירוץ הב' של ש"ך הרי היא קונה מאז ומקודשת אף שעדיין לא סילק המקדש ידיו

ונהי דלשיטת רשב"א דס"ל דעכ"פ מה שבידו קנה לא קשיא ה"נ נימא קנתה מה שבידה ותתקדש. דהרי הוא מקדשה בכל החפץ כמובן אבל הנ"ל קשה - ולענ"ד מש"ע א"ח סי' תרנ"ח ס"ו מוכח דכשאוחז בידיו את האתרוג עם