אמרי אש חלק ב מד

בראיתי טומאה שנזרקה ביניכם דהיה להם להביא קרבן טומאה ולפי תירוצם אם נזיר אחד נטמא בספק טומאה בר"ה מביא קרבן טומאה וודאי ומעייל חולין לעזרה וכן בפי"א מס' פרה משנה ה' במזה מחלון של יחיד ונמצא מים פסולים ונכנס למקדש דחייב כפי פירש"י והר"ש ומהר"ם שהביא התוס' יו"ט משמע דהוי כוודאי ובריש נדה משמע דפליגי רבנן ור"ש בהא אם ספק טומאה ברשות היחיד כוודאי חשבינן לה כוודאי גמור או ספק דלר"ש הוי רק ספק וכמ"ש רש"י שם בלישנא קמא ולרבנן הוי וודאי והרי ספק טומאה מסוטה ילפינן ואיך אפשר לומר דסוטה יהיה רק לחומרא כוודאי טומאה דילפינין מיניה יביא עליה קרבן הנטמא ונכנס למקדש. ואולי נחלק כיון דעכ"פ מדאורייתא כחומרא הספק טומאה כוודאי הן לענין סוטה וכן לענין טומאה דילפינן מיניה א"כ כבר טימא זה ראש נזרו וכן קרינן ביה ולא יטמאו את מחניהם דהרי היא טמא מדאורייתא וחייב להביא קרבן. אבל כיון שרק מן הספק עשאה התורה כוודאי א"א לפוטרה בלא חליצה אם ימות הבעל בלא בנים ועדיין צ"ע ועל כל פנים א"א ללמוד מכאן אפילו איכא ע"א שנטמאה לאחר קינוי וסתירה דתהי' פטורה מן החליצה לדעת התוס' דאיכא למימר דרק להחמיר האמינם התורה ותהי לאחר שתיי' כקודם שתיי' ואמנם מדכתב הרמב"ם ספ"א מהלכות א"ב דאם בא עלי' בעלה כהן לוקה משמע לכאורה דנאמן כוודאי מדלקי. ואולם הרמב"ם וודאי מיירי קודם שתייה דלאחר שתייה אינו נאמן לדעתו וא"א ללמוד ממנו לאחר שתייה לדעת התוס' ועכ"פ זה שכתב הנו"בי בסימן נ"ד דהיכא דאיכא רגלים לדבר ע"א נאמן אפילו נגד חזקה להתיר מדנאמן עד אחד על הטומאה לדעת הרמב"ם לפענ"ד וודאי ליתא דכיון דאחר השתייה אינו נאמן ורק קודם שתייה אם לא נתפס דברי המל"מ שכתבנו מ"מ מנין לומר דנאמן היכא דאיכא חזקה נגד העד דכיון דאסורה קודם שתייה ממילא אין לה חזקת היתר ואין לך לומר דכל רגלים לדבר מרעין החזקה דהרי אחר שתייה אינו נאמן וע"כ גזירת הכתוב היא כאן קודם שתייה. ולדעת התוספות אין לנו ראייה שיהיה כוודאי לקולא וכמ"ש ברגלים לדבר בלבד דאין ללמוד לקולא מדאורייתא מקינוי וסתירה כיון דראינו דצריכה חליצה ומבואר מדברי התוס' דמדאורייתא ויעויין ברמב"ם בפרק י"א מהלכות גירושין במגיד שם דס"ל שם גם בסוטה וודאי יש לאו וודאי ובסוטה ספק איכו כוודאי אע"ג דאיכא רגלים לדבר הדרן לקמייתא דלפענ"ד אחרי דקיי"ל דלא אזלינן בתר אומדנא בדיני ממונות ה"ה באיסור ערוה לא מיבעי' להרי"ף וסיעיתו בסוגיא דעידי כיעור סוף פ"ב דיבמות אלא גם לשאלתות והעומדים בשיטתי' דמשווין כיעור כקינוי וסתירה היינו להחמיר אבל לא להקל מן דין דאורייתא ולא מחימרא דרבנן בעלמא כדמשמע מדברי התוס' ביבמות דף י"א במגיד פי"א מהלכות גירושין ואע"ג שדבריו סתורים מ"מ דברי הרמב"ם שם הלכה י"ד דאיך שיפורשו עכ"פ מדכתב בוודאי טומאה לוקה ובספק מכות מרדות עכ"פ יש הפרש בין ספק לוודאי ורגלים לדבר לא חשיב כוודאי ואין להתיר לפ"ז על רגלים לדבר ולכאורה ה"ה לאומדנא אין לומר דמדאורייתא שרי והי' מקום לפרש בזה סוגיא דיבמות מאי דפליגי ר"ע ורבנן דר"ע בגיטין דף פ"ט ס"ל דאם אכלה גרגרה וכו' וישאו ויתנו בה מוזרות בלבנה תצא וריב"נ השיב עליו מג"ש דדבר דבר דבעי דבר ברור מכלל דר"ע לא ס"ל למדרש ג"ש זו למענו דבר כעין רגלים לדבר אע"ג דנראה דכ"ע ס"ל דאין דבר שבערוה פחות משנים היינו כשאין רגלים לדבר אבל כשיש רגלים לדבר לא ואפשר דיליף לה מקינוי וסתירה ועכ"פ כיון דחזינין דלר"ע מהני אומדנא לאסור עפ"י מוזרות בלבנה לכן כאן אומדנא דספר ומקלו ותרמילו וכיון דחזיתנהו בכיא לכך ס"ל דאין ללמוד אשה המתכוונת להעיד מפונדקות ורבנן ס"ל כריב"נ וכדפסק רבא שם וכיון דאין אומדנא עיקר בדבר שבערוה ואפ"ה האמינו לפונדקות מפני שהוא כמסל"ת וכמ"ש התוס' וע"כ הקילו בעדות אשה א"כ אפילו אשה המתכוונת להעיד וישראלית נאמנת וכבר האריכו בזה הגאונים מהר"ם לובלין בתשובה והינ' בויעויין בצ"צ סי' מ"ב

ועכ"פ בעניי לא ידעתי איך אפשר לדון עפ"י אומדנא ואולם מהרא"י בכתבים סי' קל"ט בחדשו דין זה שהעתיק הרמ"א כתב כיון דבמים שאין להם סוף לא תצא אע"ג דהתם מיעוט שאינו מצוי הוא מ"מ הכא נמי כיון דנפיק קלא דלא פסיק שר"י מת ובעל שם היה ויש לו קרובים הרבה בכמה מדינות ובעו"ה עכשיו אנו מפוזרים מעט בכל מקום ואלו הי' חי ברחוק מאתים או שלש מאות פרסה הי' נודע לנו וכה"ג מקרי רובא דשכיח טובא ואעפ"י שאינו בא אלא מכח סתמא הוי כמו סתם ספרא דדייני מגמר גמירי ורוב מצויין אצל שחיטה מומחין הן דאינהו נמי מכח סתמא קאתי וצירף לזה עוד הא דדייקא ומנסבא ובסוף צירף עוד אמירת הנכרי ועכ"פ כיון דמהרא"י ז"ל כתב דאומדנא שלו דמיא לסתם ספרא דדייני ורוב מצויין כו' והני אפי' בממון מהכי כיון דמיעוטא דלא שכיח הוא ואין לערער עליו מכח דלא אזלינין בתר אומדנא דהוא ז"ל רוב גמור חשיב ליה דמהני ג"כ בממון כמ"ש הרשב"ם בב"ב על הך דר"א לשמואל ועכ"פ אם אין שם הגדת ככרי וקול דלא פסיק אין מבואר במהרא"י דלא תצא דהבו דלא לוסיף עלה וגם צריך לדקדק אם באנו להתיר מכח סברה זו אם הוא דומה ממש לאומדנא דמהרא"י האמנם שתה"ד בסי' קמ"א החמיר ותופס חשש שאלה לעיקר חשש וכתב שאין לצרפם לשאר אומדנות אמנם הוא מיירי באומדנות גרועות כמו חוורי וסומקי וכדומה אבל בכיוצא בזה נראה דמודה והמבי"ט הוסיף דאם ידוע שהלך בדרך הזה ונאבד ואח"כ נמצא אחד מת מדאורייתא תלינן דההולך שידענו שהלך בדרך ההיא מת וכבר כתב הנוב"י קמא דדברי המבי"ט והשב יעקב לאו דסמכא נינהו דהא בכל דרך שיירות מציוית וא"כ אין ספק שהלכו בדרך הזה הרבה ב"א ולמה נימא על ההרוג הנמצא שהוא פלוני ולא אחר יע"ש וראיית שב יעקב כפי דברינו הנ"ל מלבד מה שפלפל הנוב"י בזה בתשובה אחרת לפ"ד הנ"ל נסתר ג"כ דאין להביא משאר איסורין וטומאות לדבר שבערוה דבעינן דבר ברור ולרבה בב"מ דף כ"ב ע"ב מקום לא הוי סימן אע"ג דמצמצם המקום דאמרינין כי היכי דאתרמי לדידך האי מקום איתרמי נמי לחברך וה"ה כאן ראויה לומר כי היכא דאיתרמי להאי גברא שהלך בדרך ההיא איתרמי נמי לאחר ואע"ג דרבא ס"ל דהוי סימן דלמא דווקא באבידה דסגי בסימן בינוני לא בעדות אשה ועוד הרי נמצא בדרך עקלתון (אפשר גם להמבי"ט חיישנן) מ"מ אחרי שמורה אחד כבר כתב להתיר גם מעכ"ת שצידד כן אף שלא החליט אומר כי בהצטרף כל הדברים דהיינו הודאות הרוצח האחד לפני הערכאות אף שהי' ע"י יסורים אם לאחר שפסקו לענותו עמד בהודאתו וגם השני שהגיד ע"י שאלה מ"מ כיון שהגיד על עצמו מעשה הרציחה והי' יודע כי עכ"פ ירע לעצמו בזה אף כי יש לחשוב שסמך על שהוא מחורי המדינה מ"מ אם נודע שרצח הי' יודע כי עכ"פ יאסרוה בנחשתים ונראה מדברי מהר"ם לובלין והמ"ב דכה"ג לא מיקרי מתכווין להעיד וגם החזיר צרור הכסף שלקח מאתו ומנעליו ומדוע ישיב אשר גזל מאיש אחר אם ידע כי האיש אשר נשאל לא הי' עמו וגם ידוע שהלך הנאבד עם הרוצחים בהצטרף כל אלה יתכן לדמות לדברי מהרא"י כיון שלא נשמע שחסר זולתו בעל האשה ההיא וא"כ אין כאן איסור תורה ואזי יש לסמוך מה שנמצא לבוש כמעט בכל הבגדים וגם הארבע כנפות של הנאבד ואף דלדברי התוס' בב"מ דף כ' ע"ב ד"ה איסורא מממונא לתירץ השני שכתבו דמדאורייתא לא חיישינן לשני יב"ש רק מדרבנן לפ"ז מוכרח דס"ל דגם בדרבנן לא סמכינן באיסורא דא"א על סימנים מ"מ דהא ר"א משני דומיא דמתני' כגון דאמרי נקב יש בצד אות פלוני משום דמספקי' לי' אולי סימנין דרבנן וכן רבב"ח אמר דאם משום סימנים אהדרי נהלי' קסברי סימנים דאורייתא הרי לדעת התוס' לא אמרינין דמהני סימנין באיסור דרבנן גם הפ"י בגיטין כתב כן אף שיש לדחות ראייתו ואין להאריך בזה מ"מ לענין שאלה דכמה פוסקים ס"ל דלא חיישינין לשאולה והש"ך בח"מ סי' ס"ה הסכים כן ראויה עכ"פ באיסור דרבנן לסמוך עליהם ואולם דא עקא כי אם באנו לסמוך על הבגדים וכן על ארבע כנפות כמ"ש מעכ"ת ני' עכ"פ צריך להיות סימן מובהק על הבגדים ובכל העדות אין כאן רק סימן גרוע כסימן חוורי וסומקי רק דאפשר יש להעדים ט"ע בבגדיו ואז אפשר לסמוך על היתר זה ואף שהנוב"י חשש על