אמרי אש חלק ב מג

מיקרי דבר שבערוה וכמו שהאריך הנודע ביהודה בסימן הנ"ל

ואולם הריב"ש בסי' שע"ט כתב דבהנך שהעיד ראב"פ לפני חכמים בגיטין דנותנין עליהם חומרי חיים וחומרי מתים קי"ל דאם ניסת תצא ואע"ג דרובן לאבד ורובא וחזקה רובא עדיף מ"מ כאן איכא שתי חזקות והנוב"י בסי' מ"ג הביא ראיות דאפי' נגד שתי חזקות אזלינן בתר רובא (ויש לדון אחרי ראיותיו כתבתי במקום אחר) וסיים שם ולא ידעתי מנין לו להריב"ש דבהנך דראב"פ איכא רובן למיתה ואישתמיט מיניה בכתבו זאת גמרא ערוכה בב"ב דף קנ"ג ע"ב דאמר אביי השתא ומה ספינה שרובן לאבד נותנין עליהם חומרי חיים וכו' הרי מפורש דיש רוב בהנך דראב"פ כדברי הריב"ש ואולם לפ"ז הן דבדבר שבערוה אין הולכין אחרי הרוב כנגד החזקה כמו בממון אכתי לא הוצרך לומר דמשום דאיכא תרי חזקות דגם נגד חזקה אחת אין לילך בדבר שבערוה אחרי הרוב כדברינו הנ"ל ורק במים שאין להם סוף דהיינו שנטבע ועמדו וראו עד שהועד בכדי שתצא איכא מיעוטא דמיעוטא כמ"ש הריב"ש עצמו שם וכ"כ הרא"ש בבכורות פ' הלוקח דמים של"ס הוי מיעוטא דמיעוטא ומשום חומרא לכתחלה לא תנשא (וצ"ע ביבמות פרק החולץ סי' ח' כתב דלכך חיישינין לנפלים אע"ג דרוב נשים וולד מעלייה ילדו משום דנפלים מיעוטא דשכיח חיישינן כמו במים שאין להם סוף וגוסס דרוב גוססין למיתה משמע דמיעוט נמלטין שכיח ואולי לא בא הרא"ש לומר רק דזמנין החמירו חכמים אפי' ברוב גמור משום חומרא א"א הוא דיש להחמיר במיעוט דשכיח אפילו ביבמה לשוק) גם צ"ע לדברנו מהא דריש גיטין דפריך אמאי שליח נאמן דהא אתחזק והוא דבר שבערוה ומשני רוב בקיאין הן ואפי' לר"מ דחייש למיעוטי סתם כו' והוי מיעוטי דמיעוטי משמע דלרבנן בלא"ה נאמן מפני הרוב ואמאי נאמן הא הוי דבר שבערוה דאין לילך אחרי הרוב כמו בממון ויתכן לומר דכיון דאיכא רוב שוב עכ"פ מדינא נאמן דהי' מיניה מוקמינן נגד החזקה או הרוב או העד שוב יש להקל דאם הרוב סותר החזקה שוב ע"א נאמן לדעת מהרי"ק דלא אמרינין אין דבר שבערוה פחות משנים רק היכא דאיכא חזקה וגם אם נאמר דלא כמהרי"ק מ"מ יש לומר להיפך דכל דאיכא ע"א נגד חזקה איתרע החזקה ומ"מ להפוסקים דע"א נאמן באיתחזק איסורי וודאי איתרע חזקה אלא אפילו להפוסקים דאין ע"א נאמן מ"מ י"ל דמודו ג"כ דאיתרע החזקה אלא דא"א להקל כיון דהוי אכתי ספק ועכ"פ היכא דאיכא רוב שפיר מהני גם לדברינו דכיון דאיתרע החזקה שוב הולכין אחר הרוב דגם בממון הדין כן אם אין חזקה הולכין אחרי הרוב וא"כ שפיר משני רוב בקיאין הן ואע"ג לפ"ז מדינא צריך עדות העד ובגמ' אמרינין ורבנן הוא דאצריך היינו משום דבאמת סתם סיפרי דדייני מגמר גמירי ולא הי' צריך עדות כלל

ויש לעיין לפ"ז אם גם בממון יהי' כן דכל דאיכא רוב וע"א אף בממון הולכין אחר הרוב כי כן ראויה להיות לפ"ז ובהוספות בב"ב בהמוכר פירות דפריך שם לרב דאמר הולכין בממון ממתני' דכתובות ומשני וכתבו התוספות שם ד"ה וזו הואיל ואין לה קול דלרב קשה א"כ אמאי נאמן להעיד מה שראה בקוטני' ממ"נ אם יש קול אין צריך עדות ואם אין קול אמאי נאמנין וכן הקשו בכתובות רק בב"ב כתבו דלשמואל ניחא דס"ל דאע"ג דיש קול ואיכא רוב גמור אכתי צריך לגלויי מילתא ולדברינו קשה גם לשמואל אמאי צריך שנים גדול וראה בקוטני' בגדול לחוד סגי כיון דאיכא רוב גמור ובנוב"י קמא בחה"א בסי' נ"ד כתב בסוף דאע"ג דאיכא חזקה איסור א"א דכיון דאיכא רגלים כדבר נאמן ע"א דכיון דעיקר הכלל דאין דבר שבערוה פחות משנים ילפינן מוכי מצא בה ערות דבר והרי בערות דבר היכא דאיכא רגלים לדבר נאמן ע"א דאם קנא לאשתו ואיכא עד קינוי ועדי סתירה שוב ע"א נאמן על הטומאה והרי שם יש לה חזקת היתר אפ"ה ע"א נאמן ק"ו דנאמן להתיר וכמ"ש התוס' יע"ש ולדברינו אהני ג"ש ואהני קרא דעד אין בה דהיכא דאין רגלים לדבר צריך שנים והיכא דאיכא רגלים לדבר נאמן ע"א בין לאיסור ובין להיתר אלא שיש לתמוה הרי כתב הרמב"ם בפ"ג מהלכות סוטה הלכה כ"ג דאם בא עד טומאה לאחר שתיי' איכו נאמן הרי דאע"ג דאיכא רגלים לדבר אפ"ה אינו נאמן משום דהיא בחזקת טהורה דאין לומר דהתם בטלי רגלים לדבר כיון דלא בדקו מים דבסוטה דף ו' ע"א מבואר דאין זה שלא בדקוה המים ריעותא דלרב יוסף איכא למימר זכות תלה לה ולרב ששת איכא למימר דלכך לא בדקו המים משום דאיכא עדים במ"ה ויע"ש במל"מ שכתב דלהרמב"ם הא דע"א נאמן על הטומאה היינו קודם שתיי' דגזה"כ היא שלא תשתה כל שיש בה ע"א לטומאה וכיון דליכא שתיי' להתירא נשארה באיסורא דומיא דנשים דאין ראויין לשתות וכן בזה"ז ע"כל ולפי זה יש ראייה להיפך דאין ע"א נאמן אע"ג דאיכא רגלים לדבר לפ"ד המל"מ רק זה שכ' בעל המל"מ דהוי רק גזה"כ שלא תשתה והוי כמו בזה"ז דליכא מיא למבדקי' צ"ע מזה שכתב הרמב"ם ס"פ א' מהלכות א"ב הלכה כ"ב המקנא לאשתו ונסתרה והי' בעלה כהן ובא עליה אח"כ ה"ז לוקה משום זונה אעפ"י שעיקר עדות בע"א כבר הוחזקה זונה הרי לפניך דאם לא היה ע"א לא היה לוקה עליה ומשמע וודאי אפילו גמר ביאתו אפילו בא עליה כמה פעמים משום דאינו רק ספק וכמו שנראה מדבריו בפרק י"א מהלכות גרושין הלכה י"ד ויע"ש בכ"מ ובלח"מ בסתירת דברי הר"מ והתוספות מיהא מבואר דקודם שבא עד אחד אינו לוקה ורק משום עדות העד לוקה אף דגם בלא העד כיון שהערה בה אינה שותה דהא אינו מנוקה מעון ותשאר באיסור אפ"ה אינו לוקה ואם בא ע"א והעיד שנטמאה לוקה הרי מחשבינן לה וודאי טמאה עפ"י העד באופן שדבריו מוקשים קצת אבל עכ"פ אין ללמוד מכאן לדעת הרמב"ם דעד אחד נאמן היכא דאיכא רגלים לדבר כיון דלאחר שתיה אינו נאמן אבל דעת התוס' בסוטה דף ו' דגם לאחר שתיה נאמן ע"א לומר נטמאה ולדבריהם יש מקום לדברי הנו"בי ואולם לדבריו להתיר מק"ו דנאמן בעד אחד לאסור מטעם דיש רגלים לדבר. וא"כ דברגלים לדבר ראויה לאסור וכ"ש להתיר דהרי אם קינה לה ונסתרה אסורה לבעלה ולבועל ולתרומה אפילו היכא דא"א להשקותה. וראיתי בחידושי הר"ן ריש נדה שכתב דהא דפשיטא לתלמודן דבסוטה הספק כוודאי היינו כיון דאסרינן לה בזמן הזה ד ליכא מים למיבדקיה איסור עולם מכלל דהספק כוודאי. (ולפענ"ד היה נראה מדאסרינן לה להבעל אף על גב דגם שניהם אומרים ברי לא פעלנו עון דכה"ג אפילו נגד חזקה מהני לפמ"ש המהרש"א ריש פרק האשה והוסיף הפ"י בכתובות בסוגיא דתרי ותרי וע"כ דהספק וודאי אסרה התור' ובזה לה מהני ברי שניהם) ועכ"פ כיון דנאסרה מכח רגלים לדבר היה מקום לאמר לפי דברי הנו"בי דכ"ש או עכ"פ ה"ה להתיר מהני רגלים לדבר לכל הפחות מדאורייתא ויונח לנו בזה הא דאזלינן לדעת הגדולים בתר אומדנא מדאורייתא להתיר. וכן אם אזלינן בתר רוב על כ"פ מדאורייתא כפשטא דריש גטין וכן הריב"ש שהצריך שני חזקות אע"ג דבממון לא אזלינן בתר רוב מ"מ הא חזינין דאזלינן בתר רגלים לדבר ויתכן דה"ה שאר אומדנות וכן בתר רוב אלא שכבר אמרנו דבגיטין דף פ"ה ע"א בהך דיצא לה שם מזנה בעיר וכן ממ"ש הרמב"ן וסיעתו אליבא דהרי"ף משמע דבעינן דבר ברור דווקא וילפי לה מסוגיא דגיטין שכתבנו מכלל דס"ל דדווקא קינוי וסתירה דגלי רחמנא אסורה ולא בזולת. ועוד דאפילו בקינוי וסתירה ודוגמתן הא איתא ביבמות דף י"א ע"א דצרת סוטה אסורה והיינו דפטורה מן החליצה ג"כ ואותבינן אמתני' דחולצית ומשני אמינא לך סוטה וודאי ואת אמרת לי סוטה ספק וכתבו התוס' שם דאע"ג דעשה הכתיב הספק כוודאי היינו לחומרא אבל לא לקולא וכ"פ הרי"ף והרמב"ם דסוטה וודאי היא וצרתה פטורה מן החליצה ומן היבום וסוטה ספק חולצית הרי אפילו בקינוי וסתירה לא משווינין הספק כוודאי לקולא ויש להאריך בזה לענין ספק טומאה ברה"י כי לפמ"ש הרמב"ם בפרק ז' מהלכות ק"פ דציבור שנטמאו בספק טומאה ברה"י כולן יעשו בטומאה משמע דאפילו לקולא חשיבי כוודאי טמאים דאם לא כן אלו יעשו בפ"ע והטהורים בפ"ע ודברי הכ"מ שם תמוהים וראיתי כי הרגיש בזה הקרבן עדה בפסחים וכו התוס' בריש נדה שהחשו בשני נזירים דאם מיירי