אמרי אש חלק ב מב

סימן לב

ע"ד העלובה אשר הלך בעלה עם שני א"י ולא שב לביתו ונחשדו הא"י אשר הלכו עמו כי הרגוהו ונתפס האחד והודה ע"י עינוי כי הרג אותו ויבואו בני ישראל להשני אשר לא נתפס יען הוא מחורי הארץ ויגידו לו כי כבר הודה השני אז אמר אחרי כי כבר הודה השני ספר הדברים כאשר היו כי דחפו אותו כבור ואח"כ שחטו אותו מן הצואר ויאמר לאשתו שתבי' האמתחת עם צרור הכסף אשר לקחו מן הנרצח ותביא הכסף צרור בשק פשתן טלוא בטלאים אשר הגידה אשת הנרצח כי כן הי' לבעלה וגם מנעלים אשר הוכרו כי היה להנאבד כמותם ע"י התפירות שהיו בהם החזיר הרוצח כל זה הגיד הרוצח והנאבד לפני לכתו היה בכפר היטין וראו אותו אשה ונער אחד כי הולך עם הגוים בדרך וכן מצאוהו נכרים הולך עמם ויספרו כן במסל"ת ונמצא הרוג אחד קבור ביער מהלך עקלתון מן הדרך אשר הלכו בו הנאבד והגוים ונמצא לבוש בבגד בעקישיל ואשת הנאבד הגידה סימני התפירה וכן המכנסים לבנים וקרועים וכתונת שלי עם כפתורים נגד החזה והלב וארבע כנפות שלו של תכלת כאשר היה לבעל האשה ועתה האשה מבקשת להתיר כבלי העיגון ממנה

ולכאורה אין כאן עדות ברור האחד מן הרוצחים הגיד ע"י יסורים ועינוי והשני ע"י שאלה וסימנים או ט"ע לסמוך עליהם אין כאן בגופו ופרצוף פנים לא היה ניכר והנה על דברת הנוב"י קמא ש"כ דיש לעשות סניף היכא דיש רגלים לדבר שיש לסמוך אפילו על נכרי שאין מסל"ת רחוק מאוד לפענ"ד וכבר הארכתי קצת בזה בתשובה דהרי בסוטה דאיכא רגלים לדבר ואם בא ע"א ואומר נטמאה אינו נאמן אם הוא עובר לעבירה מן התורה ועכו"ם ע"י שאלה לא עדיף מישראל עובר עבירה ואם ישראל פסול לעדות מחמת עבירה אינו נאמן כמבואר ברמב"ם בפ"א מהלכות סוטה הלכה ט' הרי דאע"ג דיש רגלים לדבר אין הנכרי נאמן אם אינו מסל"ת ואף שיש לדון בזה עוד מ"מ הרי מדברי מהרא"י ורמ"א שכתבו דאם יש אומדנית מוכיחות אעפ"י שאין נכרי מסל"ת אם התירה חכם וניסת על פיו לא תצא מפורש דאסור לישא ולכאורה המתירה לכתחלה בר נידוי הוא וכן מורי הגאון בעל חת"ס לא רצה לעשות סניף מזה ואולם מעכ"ת ני' כ' דכיון דיש אומדנות והגדות הנכרי א"כ אין כאן איסור דאורייתא כמ"ש מהרא"י (וע"ז סמך ג"כ המבי"ט במה שהורה דאם נמצא בדרך שידוע שהלך בו הנאבד מת אחד ולא נשמע שנאבד אחר זולתו בכל הסביבות דאין כאן איסור דאורייתא דומיא מ"ש מהרי"א) וא"כ אפשר לסמוך בדרבנן על סימני הבגדים כיון שנמצאו כל בגדיו וגם הארבע כנפות דלפמ"ש מהרי"ט לא חיישינן לשאלה במצוה דגופא

הנה כל מה שהורו רבותינו מהרא"י וסיעתו דאם יש אומדנית מוכיחות יצאנו מידי איסור דאורייתא וממילא אם ניסת ל"ת הח"מ סיים ולמעשה צריך להתיישב בדבר ואף דאפשר דלא כתב כן רק בלא אמירת נכרי אבל אם אמר הנכרי גם שאינו מסל"ת איננו חולק אפי' למעשה מ"מ צריך להתיישב כי צ"ע מאחר דילפינן דאין דבר שבערוה פחות משנים מג"ש דדבר דבר מממון ולא לבד לענין עדות א"א כי גם לענין דאין הולכין אחריו לענין דברים מכוערים לאסור אותה על בעלה וכדאיתא בגיטין דף פ"ט ע"א דאמר רבא יצא לה שם מזנה בעיר אין חוששין ומסיק דתנאי היא דאיהו סובר כריב"כ דיליף מממון מה להלן דבר ברור אף כאן דבר ברור ומהאי טעמא אין מוציאין בעדי כיעור להרי"ף וסיעיתו כמ"ש הרמב"ן משום דילפינן דבר דבר מממון דבעינן דבר ברור ולפי זה איך נאמר דהיכא דיש אומדנית מוכיחות מותרות מדאורייתא הרי בממון לא קיימא לן כרב אחא דאזיל בתר אומדנא וכתב מהרי"ק שורש ק"ל דאפילו יש כמה אומדנות לא מהני וע"ש שחולק וכתב דאע"ג דקיי"ל מכמה דברים בממון דאזלינן בתר אומדנא היינו היכא שהמעשה מבורר ובאנו רק להוכיח דעת הנותן אבל הכא דאין המעשה ברור לא אזלינין בתר אומדנא וא"כ איך ניזל להתיר א"א בתר אומדנא לברר המעשה מאי דלא מהני בממון הן אמת שהפ"י בחידושיו ובקו"א צידד לומר להרמב"ם את"ל דסובר דע"א נאמן מד"ת בעדות אשה איכא למימר דדווקא לאיסור אמרינן דאין דבר שבערוה פחות מב' אבל לא להתיר ודרשה דסיפרי לא יקום ע"א באיש אבל קם הוא לעדות אשה לאו אסמכתא היא אבל דעת רבותינו כמה מהראשונים אליבא דהרמב"ם הריב"ש וסיעתי ס"ל דג הרמב"ם לא ס"ל דנאמן מדאורייתא והתשב"ץ דס"ל דנאמן מדאורייתא אליבא דהרמב"ם היינו אטעמא דעבידא לאגלויי וכמו שהאריך התשב"ץ ואחריו העומדים בשיטתו אבל לומר דבדבר שבערוה לאסור צריך שנים ולהתיר ע"א נאמן אע"ג דאתחזק כמ"ש הפ"י זר מאוד והרי בעל אומר לגירושין ושליש אומר לגירושין והוא אומר נתן לו ואבד אמר ר"י אין דבר שבערוה פחות משנים ואכ"ק איך אפשר לילך בתר אומדנא בדבר שבערוה מד"ת כיון דבממון לא מהני

ולכאורה לפ"ז אף בתר רובא אין לילך בדבר שבערוה מד"ת כיון דקיי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר רוב והתוס' בב"מ דף כ' ע"ב ד"ה איסורא שהקשו טפי מחמירינן בממון דהא אין הולכין בממון אחר הרוב ובאיסור אזלינין עיקר קושיתם דהרי מצד איסור אין חומר יותר בממון ואם בדבר שבערוה אין לילך אחרי הרוב היינו משום דילפינן מממון אבל לעולם באיסור א"א אין לילך אחרי הרוב כמו בבממון והא דבמים שאין להם סוף אם ניסת לא תצא היינו משום דהוי מיעוטא דמיעוטא דכה"ג אף בממון היינו הולכין אחרי הרוב וכ"כ הראשונים דמים שאין להם סוף הנמלטים מיעוטא דמיעוטא אבל בתר רוב גרידא אין לילך בא"א כמו בממון ואין להקשות א"כ אמאי פליגא רבנן עלה דר"מ וס"ל דקטנה מתיבמת ואמאי לא חיישי בדבר שבערוה למיעוט ושמא היא איילונית ונמצא בא על אשת אחיו שלא במקום מצוה אבל הא ליתא דע"כ לא אזלינין בממון אחר הרוב היינו היכא דאיכא חזקת ממון כנגד הרוב אבל שלא במקום חזקה הולכין כמ"ש התוס' סוף מס' דכתובות לענין עיר שנכרים וישראלים דרים וממילא אף בדבר שבערוה אין לילך אחר רוב לפי דברינו הוא דווקא היכא דליכא חזקה כנגד הרוב אבל בקטנה דליכא חזקה כנגד הרוב וודאי אזלינין ולזה מתייבמת שפיר לרבנן ובזה אפשר ליישב דברי הרי"ף וסיעיתו שפסקה מתני' דיבמות דף קמ"ט האשה שהלך בעלה וצרתה למ"ה ומת בעלה לא תנשא ולא תתייבם ואמאי לא תנשא הרי רבא מוקים לה כר"מ (לפי גרסנו) דלדידיה סמוך מיעוטא לחזרה ואתרע לה רובא ולכך לא תנשא אבל אנן דקיי"ל כרבנן דלא חיישי למיעוט א"כ נימא רוב נשים מתעברת ויולדות וכו'. ולדברינו הנ"ל ניחא דכיון דילפינן דבר דבר מממון א"כ אין לילך בדבר שבערוה אחר הרוב רק היכא דליכא חזקה כנד הרוב לא כשיש החזקה סותרות הרוב והרי דעת המרדכי ביבמות דיבמה לשוק אם אין קידושין תופסין מקרי דבר שבערוה. והאריך בזה הנו"בי קמא באה"ע סי' נ"ד. וכן מצאתי בספר התרומה כדברי המרדכי ומשם מקור הדברים שבמרדכי וא"כ יפלא לכאורה אמאי הוצרך רבא לומר דלר"מ היא הרי גם לרבנן ראוי לומר כן. אבל הרי ביבמות דף כ"ב ע"ב רב הוא דאמר אין קידושין תופסין ביבמה לשוק ושמואל אמר בעניותנו צריכה גט מספק וא"כ בין לרב ובין לשמואל צריך לומר דמתני' אתי' כר"מ לרב דפשיטא לי' דאין קידושין תופסין הרי לדידי' הולכין בממון אחר הרוב א"כ גם באיסור ערוה יש לילך אחר הרוב ולשמואל דס"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב הא לדידי' מספקא לי' שמא קידושין תופסין וע"כ אין כאן דבר שבערוה וע"כ מוקמינין מתני' כר"מ אבל לדידן דמספקא לן וחיישינן דלמא אין קידושין תופסין וקיי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב גם לרבנן אין לה להנשא לשוק מטעם המיעוט הנסמך לחזקה דאולי הוי דבר שבערוה דאין הולכין אחרי הרוב היכא דאיכא חזקה וזה כראה לכוון לדעת התרומה והמרדכי והראשנים שהקשו על הרי"ף ולא תירצו כן אין ראייה דס"ל דגם דבר שבערוה אזלינן אחרי הרוב כי יתכן דס"ל דיבמה לשוק לא