אמרי אש חלק ב קצח

הכתובים בלבד אמרינן דיורשים מצד עצמם לפי ההו"א דאב קודם לבן. אבל לפי האמת אין חילוק ואיך שיהי' עכ"פ אין להוכיח מכח קושיא זו דין חדש כזה היפך משמעות הפוסקים

והנה גם לפ"ד דהקרוב קרוב קרוב קודם מגלה דכל שאין שם קרוב אחר הוא יורש עצמיי מבואר דאם לא נדרש הקרוב לזה. נשאר הדבר להסברא החיצונה דהוא רק מצד מישמוש והרי למאן דנפק ליה דאב קודם לאח מוהעברתם. ודריש שארו לו וכתב המהרש"א לקמן דלרבא אמרינן דהקרב אליו קאי על אשתו וכדכתיב כ"א לשארו הקרוב אליו ויש ראיה לדברי המרש"א מדברי רי"ף ריש הלכות טומאה שם הביא הרי"ף תורת כהנים דדריש הקרובה למעט ארוסה אליו למעט גרושה (ע"כ נמצא מכ"י קדשו)

סימן כח

אשר הקשה ידידי על הא דאמרי' בגיטין לימא כתנאי ובעי למימר דלר"מ השא"נ שמי' היזק דהא בב"ק דף ע"א פרכינן שור הנסקל לאו דמרי' קא טבח ומשני דר"מ סבר לה כר"י דאמר החזירו שומר לבעליו מוחזר ולעיל כתבו התוס' ס"פ שש"נ די"ה דלר"י ע"כ חשא"נ לא שמי' היזק. ולפע"ד אפשר לו' עפ"י מה דקשיה לי' על שיטת ר"ת דכתב דשור הנסקל אינו נאסר מחיים יעוי"ים בסנהדרין דף פ' ור"פ כל הזבחים שנתערבו וכתבו דמהאי טעמא בשור הנסקל חייב על טביחתו ולא אמרינן כל שאינו במכירה אינו בטביחה משום דיכול למכרו לרכוב עליו לבית הסקילה ויקשה לפ"ז דמאי פריך שור הנסקל איסורי הנאה נינהו לאו דמרי' קא טבח דהרי אינו נאסר מחיים ואכתי דמרי' הוא וצריך לומר דאע"ג דלר"ת אינו נאסר החיים מ"מ מודה דמיד שעשה בה מעשה טריפה ובפרט לדעת ברמב"ם דנקובת הוושט ופסוקת הגרגרת הוה נבילה מחיים (וכבר יישב הת"ש דברי הרמב"ם על כנם בי"ד סי' ל"ג) מאז חייל ג"כ עליו איסור שור הנסקל ופריך שפיר דלאו דמרי' קטבח דמכי נקב הוושט או פסק הגרגרת נאסר ואידך לאו דמרי' קטבח ואולם כ"ז לסברת ר"ש שם דף ע"ב ע"א אבל לרב הונא ברי' דרבא דאמר כי קא מחייב אהאי פורתא אע"ג דאידך איסורי הנאה נינהו לדידי' מעיקרא לא קשיא מעתה איכא למימר דהמקשה בגיטין היה סובר כרב הונא ברי' דרבא ודו"ק

ויש לי עוד מילין בזה לולי כי אין הפנאי להאריך ואולם מה שדחה ידידי וכתב דא"ל דהמקשן סבר דפליגע אם אומרי באיסור הנאה הש"ל גם ז"א דהרי בדף צ"ח איתא האי סוגיא כו' ומדפליג ר"מ במשנה גבי עבדים וס' דמצי אמר הש"ל משמע דבשארי פליג ולא ירדתי לסוף דעתו דאם אינו טעו' שפלטתי המהירות מאי קאמר מכלל דבשארי פליג אדרב' תלמוד להיפך מדפליג בעבדים דווקא מכלל דבשארי לא פליג ואם טעות הקולמיס הוא ורצה לומר מכלל דבשארי לא פליג א"כ שפיר מצינן לומר דפליגו אם אומרין באיסורי הנאה הש"ל ואולם אם דקדוק זה אלים כ"כ בפשטות מצי להקשות דהרי שם בגיטין פריך ממתני' דגזל חמץ ואסיק בתיובת' מ"ד השא"נ ל"ש היזק וא"כ איך בעי לו' דר"מ סבר השא"נ ל"ש היזק דהרי מדפליג ר"מ ברישא בעבדים מכלל דבסיפה מודה אמכם לע"ד אין זה קושי' כ"כ לומר מדתנן במתני' פלוגתא דר"מ ברישא מכלל דפליג בסיפא דהרי ע"כ צריך טעם דרבי פעם סתים מתני' ולא הביא החולק ופעם סתום והביא גם החולק יעוין פ"א ממסכת עדיות משנה ה' ובפי' הרמב"ם והראב"ד שם ולדבריה' ראה רבי לסמוך כי היכא דאיכא סניף על דברי ר"מ בעבדים ולא באיסורי הנאה והאות על זה דלא קאמר כדפריך שור הנסקל לאו דמרי בקיצור כגון שמסרו לשומר ור"ע לטעמי' אע"כ דאין הכרח וכיון שכן הדרן לתירוצינו דלעיל

סימן כט

ישפות ד' וישע רב לכבוד הרבני המופלא חרוץ ושנון וריח לו כלבנון כשק"ת מוהר"ר צבי ארי כי' לנצח

נעימות ימינו הגיעני שבוע זו והנה אנכי עתה אינני בבריאות בט"י ומעכ"ת ני' יבוא להכריע בין הרים גדולים בין מהרח"ש ובין האחרונים הגאונים המל"מ והח"צ בסי' ק"ב בדין גזל אתרוג מחבירו דדעת מהרמא ז"ל שיכול לפטור עצמו באתרוג כל דהו כמו דאיתא בב"ק דף ע"ח פ"ב דמצי לפטור נפשי' בכבש לרבנן ובעוף לראב"י והח"צ והמל"מ נחלקו עליו דהתם אין מזיק לו כלום דהא המוכר עולתו ושלמיו כא עשה כלום מה שאין כן כאן דיכול למכרו ומעלתו ני' דחה דבריהם דכיון דאם ידעינן דאינו מופר רק מחזיקו לצאת בו הוי כמו חצר דלא קיימי לאגרא דאע"ג דגברא עביד למיגר אפ"ה פטור דהוי זה נהנה וזה לא חסר ומה שצריך לצאת בו ע"ז הביא מהך דב"ק דמצי פטר נפשי' בכל דהוא אלא תורף דברי מעלתו ני' ולפענ"ד נראה דלא דמי כלל להך דחצר דלא קיימא לאגרא דהתם ליכא למימר דאלו ידע בעל החצר שזה ידור בו הוי משכירו כי מה"ת לומר כן כיון דבלא"ה לא היה משכירו מה איכפת לי' שזה דר בו ואדרבא איכא למימר דניחא לי' אי משום ושאיי' יוכת שער אי משום דבית יתיבי מייתבי אבל כאן אם ידע שלא יברך על האתרוג הזר עפ"י מקרה שיהי' מוכרח לצאת מביתו מבלתי צקחת עמו וודאי היה מוכרו בתחלה וכיון שע"י הגזלן הזה לא יברך רק על אתרוג גרוע או יקנה לנפשו מובחר ממנו אם אפשר לו הרי אם ידע זה הי' מוכרו ואינו דומה לעולה דבכל ענין א"א לו למכרו כן נראה בעיני

אבל מבלעדי זה הלא הביא המחבר בסי' שמ"ג דעת הסוברים דאם חסרו מעט מגלגלין עליו את הכל והמעין בב"י יראה שהוא דעת גדולי הראשונים וכאן הרי גזל ממנו האתרוג כולו ואע"ג דהרמא כתב שם דאם לא נהנה אינו משלם התם וודאי א"א לנו לחייבו רק במה שנהנה דאחרי שאין החצר עומד להשכיר וא"א לחייבו רק מפני שנהנה אבל בגוזל וגונב שהוא חייב לשלם ואני באתי לפטרו מפני זה נהנה וזה לא חסר כשחסרו דבר מועט מגלגלין עליו את הכל והרי זה חסרו עכ"פ מה ששוה אתרוג גרוע ומגלגלין עליו את הכל מה ששוה אתרוג זה למכור ואינו דלמה להך דב"ק דאינו שוה כלום למכור וכמ"ש הח"צ והמל"מ וכ"כ השבות יעקב בח"ב סי' ק"ט הביאי הבאה"ט

והמל"מ כתב שיש עוד לחלק ולא פירש ויתכן שהחילוק היא זה דהתם בב"ק הרי אם אמר הר"ז עולה ונגנב אינו משלם כלום ורק משום שאמר הרי עלי עולה דהוי קדשים שחייב באחריותן והרי זה לא אמר רק הרי עולה ולא פירש ויכול לפטור עצמו בכבש ובעוף כי אתרי' והוא ברצונו אח"כ לא מחמת נדרו רק באות נפשו הפריש שור הרי הפרשה זו הוי כמו הרי זו עולה ואינו מתחייב עליו ולצאת ידי נדרו הרי ניתן לו דבר שיצא ידו נדרו ולא מצי לומר דבעי מצוה מן המובחר שהרי לא קבל עליו רק סתם עולה ועל הפרשתו השור א"א לחייב והרי אף באומר הר"ז עולה וודאי יש מצוה מן המובחר יותר אם מקריב באמת והביא דורון מאשר אם גנב וכדאמרינן בערוכין אומדים כמה אדם רוצה ליתן להקריב עולה שאינו רשאי וזה לא שייך באתרוג כלל דהוא גזלן וחייב לשלם מה ששוה אתרוג שנטל ממנו ובעולה כבר גילה זה שרצונו לקיים מבחר נדריך כדאיתא ביומא בהפרשתו יודה ויברך כל החג על אתרוג גרוע לכך אין ללמוד משם לאתרוג כלל

והנה רש"י פי' דלכך פטר נפשי' בכל דהוא משום דאתשלומין דבעלים מחייב דעל ההקדש אינו חייב כלום אבל הראב"ד כתב הביאו הרשבא בחידושיו דלהקדש וודאי משלם קרן חומש ואשם כפי שגנב יע"ש הביאו ג"כ המ"מ נראה דאזיל לשיטתו כמ"ש המ"מ בפ"ג מה' גנבה בשמו וכ"ה בפי' מעילה להראב"ד דאין צריך שינוי לגנב וכל שגנב והוציאו מרשות הקדש חייב משום מעילה והרמב"ם בפ"ג מה גנבה שם אינו מחייבו אלא קרן כראה דג"כ הקרן נשלם כפי מה שגנב ולא מבעי' לי' לרבא אלא על הכפל וכמ"ש הראב"ד דלכ"ע הקרן משלם כמה שהיזק להקדש והבעי' היא רק לר"ש דס"ל דקדשים שחייב באחריותן משלם כפל ומבעי' לי' אם סגי בכבש או בעוף למר כי אתרי' וא"כ ל"ק מה שהקשה מעלתי ני' אמאי לא העתיק הרמב"ם דינא דכיון דלא מבעיא ולא אומר רבא רק לר"ש אבל צרבנן דקי"ל כוותיה דדבר