אמרי אש חלק ב קצז

נשחטו ונדע שלא יהיה טריפה או שישהה י"ב חודש ולא עוד אלא שהר"ן בפרק ראש"ת הגז מצדד לומר דראוי לפסוק כר"ש ואולם להנ"ל ניחא דוודאי כל היכא דהספק בין הכהן בישראל ראוי ליפות כח הכהן וכ"ש דאיכא רובא דאע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב מ"מ ה"ד משום חזקת ממון ובמתנות כהונה ועניים לא מהני חזקת בעלים אפי' בספק שקול לדעת מרדכי מכ"ש אם הרוב מסייע אבל בכה"ג דקונה הראש הוי דומיא דגר שנתגייר דשם עיקר הדין תחילה אם הבהמה בשעת הזביחה היא של גוי או של ישראל ועכ"פ היכא דאיכא חזקה לחיובא כמו חזקת קמא דהוא רק חזקה דמעיקרא זכו העניים אע"ג דיש לבעלים חזקת ממון וכן במתנות דגר לא היה בחזקת פטור הוי אזלינן לחומרא מעתה בעניין המקדיש לעניים מהיום ולאח"מ אם הספק אולי אין אלו הנכסים שהקדיש ולא באו מחמתן נהי דכה"ג בנותן מתנה בכה"ג על המקבל לברר וכדעת הטור וסייעתו מ"מ הא וודאי דסברת כאן נמצא וכאן היה חזקה היא וסברה אלימתא כמו חזקה דמעיקרא אלא דס"ל דלא אלים כאן נמצא וכו' להוציא מחזקת יורשים וזה לענין הדיוט אבל הקדש עניים כיון דחזקה דמעיקרא מהני להוציא ה"ה כאן נמצא כאן היה דלא גרע מניה ועדיף יותר דמהני לדעת קצת גם להוציא בסוגיא דמומין

סימן כז

שאלת אודות שטח"ז שנכתב כנהוג שאם ירצו הבנים לסלק בחצי חלק בן זכר הן בראוי והן במוחזק הרשות בידם ואח"כ לפני גמר החלוקה מת אחד מן הבנים והניח סך ידוע להוריש לאחיו ותחפוץ הבת גם מנכסי אחיה חלק כי המה ראוי לגבי' אביה. והורה השב יעקב דלא מבעי' לדעת מהרש"ל ורמ"א וסייעתם שהסכימו דאם מת ראובן בחיי יעקב ואח"כ מת יעקב צריכין בני ראובן ליתן חלק לבת מנכסי יעקב דוודאי ג"כ הדין כן רק דאפילו לבעל שארית יוסף דחולק ה"ד התם משום דאומרים הבנים להבת דמכח אבוה דאבא קאתינא. אבל בנידון דידן גם הוא מודה דהאב בקבר יורש תחילה ואח"כ מוריש לבניו ומקרי ראוי לאב וממילא הבת יורשת וכתב שאין לומר דא"כ אחים דכתב רחמנא למה דכבר הקשו תוספות בי"נ דף ק"ח קושיא זו. ומדברי התוספות הללו מוכרח דס"ל דאחין גם הם רק מפני המישמוש ירשו דאל"כ לא הקשו כלום דהרי הוצרך לכתוב אחין להורות שהם יורשים עצמיים. ונ"מ כה"ג או לבע"ח למ"ד דנוטל בראוי אלא ע"כ כדאמרן את"ד השב יעקב והש"ב בסימן ד' הביאו וחלק עליו דלהיפוך מוכרח דהרי קשה קושית מהרש"א שם דמאי קאמר יכול יהא קודם לבן. ואיך אפשר לומר דאב קודם לבן דאיך ס"ד כלל דאב קודם לבן א"כ אחים דכתב רחמנא ל"ל דהשתא לפי הס"ד לא שייך תירוץ התוספת (וייע"ש מה שסתר דברי הבית יהודא בדברי מהרש"א יעיי"ש ולא דמי כלל למדקדק רק דבלא"ה דברים שאינם הם לפמ"ש בד"ה יכול יהא קודם לבן בתחילת הדיבור הן לתירץ הא' והן לתירוץ הב') והוא כתב דעיקר קושי' התוס' אחים דכתיב הקרוב קרוב קודם א"כ כל שאין קרוב יותר הוא יורש עצמיי מבלי מישמוש נחלה ולא צריך למישמוש נחלה רק כגון אב ובן הבן דוודאי אב ובנו קרוב יותר ולכן רק מפני מישמוש נחלה יורש בן תבן אבל בלא"ה אין כאן מישמוש. וא"כ הקשו התוס' שפיר אחין דכתב רחמנא למה לי ול"ק קושית הש"י דאצטרך שיהיו יורשים עצמיים דכיון דכתיב הקרוב קרוב קודם בלא"ה כיון דליכא קרוב יותר הוא יורש עצמיי כו' וכל זה היינו אי כתיב הקרוב קרוב קודם אבל אי לא כתיב בוודאי הוא דכל הקרובים אינם יורשים רק מכח מישמוש. וא"כ לא קשה קושית מהרש"א דהו"א דאצטרך אחים להורות דהם יורשים עצמיים יעיי"ש דהעלה מכח זה דהא דפליגי הגאונים על השארית ייסף ה"ד היכא שיש אב לאבי אביהם דאפ"ה סובר הש"י דמצי לומר מכח אבוה דאבא קאתינאו והגאונים חולקים עליו אבל כשאין אב לאבי כ"ע מודו להש"י דהבני בנים הם יורשים עצמיים דאטו בר קשא דמתא לירות כיון דכתיב הקרוב דקרוב קרוב קודם יעיי"ש שהאריך. ויש לתמוה עליו איך יאמר דכל הני עובדי דאיתא בתשובות רבותינו האחרונים איירי במציאות כזה שיש אב לאבי האב דווקא ואיך יסתמו הגאונים בתשובתיהם (אם לא שירצה הוא לחלוק על כולם) זה אין הדעת סובלתו והנ' הוא מתריס לעומת השב יעקב שהוכיח דין מכח קושית התוס'. ואיך הוכיח הוא דין חדש מכח ק"ק שהקשה מהרש"א ושערי התרוצים לא נינעלו. והנה יש לייש קו' המרש"א עפ"מ שכתב התוספת שם דאיצטרך אחי האב ללמד מישמוש נחלה למעלה והנה ע"כ אין כוונת התוספת דאם לא כתיב קרא לא הוי ידעינן שיהיה נחלה משמשת ולא יירשנה אחי האב כשאין שם קרוב אחר דאטו בר קשא דמתא לירות אלא נראה דכוונתם דלא הוי ידעינן דיורשים מפני מישמוש נחלה ונ"מ לענין כמה דינים דאם היה להמת שני אחי האב ומתו זה הניח בנים וזה בנות דאם היו יורשים מצד עצמם ולא מפני המישמוש לא הי' להבנות חלק במקום הבנים דכל הירושות מקשינין לירושה דבן קודם לבת משא"כ עתה דשמענו מכח יתור אחי האב דנחלה דממשמשת נוטלת חלק אביה (וכן יש עוד נ"מ אחרים ואין להאריך) והנה זה שאנו אומרים דמדכתיב אבי האב ידענו דנחלה ממשמשת להקשות מנא לן דמפני המשמוש הוא יורש דלמא מפני שאין שם קרוב אחר ומניין לנו לחדש משמוש נחלת למעלה דכבר אמרנו דעל זה לא צריך קרא

והנה הריב"ם תירץ קושית התוספות אחי האב דכתב רחמנא ל"ל דאצטרך דאי לאו אחי האב כא הוי ידענו דקראי שלא כסדרן כתיבי נשמע מדבריו דאין להקשות לכתוב קרא סדר נחלות כמשפטם באמת אב קודם לאחין ולא אצטרך אחי האב וכמ"ש הרא"ם בביאורי הסמ"ג להלכות מגילה סוף אות ט' דלשתוק אמרינן. לכתוב לא אמרינן יעיי"ש והתוספת סתרו דבריו דאף אם לא כתוב אח האב הוי ידענו דקראי שלא כסדרן כתיבי דאל"כ אמאי כתב כלל לשארו דאם שיירש כשאין שם אב ובת ואח פשיטא ואם לומר שיהיה מאוחר לאח א"א לומר חדא דמצד הסברא משמע בסוגין דידענו דאח קודם לאב ועוד אם מצד הסברא אב קודם לאח לא לכתוב לא שארו ולא אחי האב לפי האמת והנה דברי הרשב"א נכונים לפי המסקנא אבל אם אב קודם לבן אע"ג דכתיב שארו לבסוף מ"מ כיון שאתה מקדימו לאח ראוי להקדימו לכל הכתובים בפרשה. א"כ אין להקנות ות אחים דכתב רחמנא למה לי' דאי לא כתיב אחים מניין היינו יודעים דשארו שלא כסדרן ואב קודם לבן דלמה קראי כסדרן כתיבי ואצטרך שארו להורות שיורש מיד אחרי הבן קודם האח דהרי מצד הסברא אח קודם ולכך אצטרך להורות דאב קודם ואין לנו לומר דקראי שלא כסדרן מאי אמרת דאפי"ה מוכרח דשלא כסדרן כתיבו מדכתיב שארו בתר אחי האב א"כ אצטרך אחי האב לגופי' דנדע דקראי שלא כסדרן וא"כ אין לנו ראי' למישמוש נחלה למעלה דלמא אחי האב דכאיב היינו מפני שאין קרוב הימנו וא"ל א"כ למאי אצטרך דעתה דלא כתיב אחים אצטרך שנדע דקראי שלא כסדרן כתיבו

וגם יש לפרש ולומר דהרי התוס' בתחילת הדיבור כתבו לתרץ קושיתם דאיך ס"ד דבן מאוחר לאב א"כ לעולם לא יירש הבן דהאב יורשו בקבר ותי' בתי' השני שאותו תפסו לעיקר כדמוכח בדבריהם למעיין דהיכא דיש בן ובת ואב לא נאמר דממשמשת והולכת. והנה המרש"א שהקשה קושיא זו דאח ל"ל לס"ד דאב קודם הבין דברי התוס' לפי הנראה דלעולם למי שהנחלה בידו גם מכח מישמוש אם יש לו בן או בת אין הנחלה משמשת למעלה אף שהאב קודם ולכך הקשה שפיר דגם רפי הו"א דאב קודם אין צורך לכתוב אח דאם ימשמש הנחלה לאב הרי יש לו בן והוא האח של המת ויירשנו. אבל לפי"ז לא הצרכו תוס' לומר לעיל בתירוצם היכא דיש לו בן או בת ולכך יתכן לומר דלעולם אם נחלה משמשת עכ"פ שוב האב קודם לבן לפי הס"ד ורק היכא דיש להמת בן או בת או אח אז אין הנחלה ממשמשת וה"ה אם יש לו אחי האב אבל היכא דאין לו אחד מאלו אז באמת הנחלה משמשת למעלה וכיון דע"כ הנחלה משמשת ממילא משמשת עד למעלה ואל תתמה שהרי כ' התוס' לתי' הראשון דסד"א דקרא מיירי בגר. וא"כ כ"ש דיש לומר כה"ג. ואם כוונת התוס' כדאמרן ממילא אין קושיא דלא לכתוב אח דהרי באלו הקרובים