אמרי אש חלק ב קצג

לחבירו שימכר היין וילך וימכור בהקפה והפסידו מכוסם לפי המחיר אשר מכר. ועתה תובע השותף את המוכר שיתן כו דמיו וגם לאחר שנתייקר הוין תובע שישלם לו לפי היוקר כי לא הרשה למכור לו בסקפה. והנה הדין מבואר בפי' קע"ו סעיף יו"ד רק ספקו של מעכ"ת ני' לענין מה שהפסידו וגם אם ישלם לפי היוקר כי בנתיבות להגאון מליכא פסק בפשיטות דאינו חייב לשלם רק כמה שהי' שוה בשעת המכירה דכל התשלומין גזלן. מזיק. ושומר אינן משלמין רק כשעת הגזילה וכ' מעכ"ת ני' פקפק ע"ז דנידון זה ל"ד למזיק דכיון דהיין בעין אצל הלוקח מצי השותף לאמר תן לי ייני או מחירו כשל עכשיו אחרי שאין המכר קיים ברשותו נתיקר ושוב כ' דאיכא למימר דאחרי דהשותף המוכר ישלם לחבירו המעות שוב אין כאן פשיעה אלו שורש דברי מעכ"ת כו'

הנה בסי' הנ"ל סעיף י"ד פ' המחבר דעד הזמן הידוע למכור יכול ליישן הפורות אבל הגיע הזמן למכור יכול השותף למכור בלא דעת חבירו ופ' הרמ"א שם דאם מכר לפני הזמן הידוע ונתיקר אח"כ צריך לשלם כפי היוקר והוציאו כן מדברי רש"י ספ"ג דגיטין ותמהו הקצה"ח והנתיבות גם שם דאמאי לא ישלם כשעת המכירה והקצה"ח כ' דלולי דבריהם רי"ו ורמ"א הי' מפרש לדעת רש"י דהא דקאמר נ"מ לשותפי לא לענין לשלם אם נתייקר אח"כ רק לענין אם יהי' תרעומת עליו. ולדבריו הי' מקום לאמר הא דמפרש שם ר"א שם בענין אחר ממה שפי' רש"י משום דס"ל דאי כענין תרעומות מאי כ"מ בזה שישנה הזמנים הקבועים למכירה אם לא יהי' נ"מ לדינא ממש וכ"מ בש"ך בסי' של"ג סוף סק"א דראוי להיות איזה נ"מ לדינא אם שקול וטרו חז"ל בזה ול"ד להיכא דתניא אין לו עליו אלא תרעומת דעיקרו בא להיפך שאין לו אלא תרעומות אבל לשכות מאי דנ"מ רק לענין תרעומות לא יתכן. אמנם יש נ"מ לכאורה אם הלוקח מוחזק בדבר והשותף טוען שלא מכר לו רק חלקו בלבד והלוקח המוחזק טען שמכר לו הכל אם יהי' הכותף המוכר כעד א' לחייב הלוקח שבועת התורה או אם שניי' מכרו בלא דעת השלישי להוציא מיד המוחזק דלפי תירוץ השני שבתו"ס בב"ב ד' מ"ג ע"א ד"ה מפני חשיב זה נגיעה שלא יהי' תרעומת עליו ולפי דעת הסמ"ע בסי' ל"ז כן דעת הטור דחשיב זה נגיעה וא"כ יש נ"מ גדולה בזה דידעינן הזמן דנ"מ אם מכרו שלא מדעת א' מהן והלוקח טוען שקנה כולו והמוכרים אומרים שהגידו בשעת המכירה כי רק חלק מכרו לו אין בעדותן ממש דנוגעין הן בעדותן דאומרים כן שלא יהא עליהן תרעומת והר"ח שמיאן בפירש"י הוא משום דסובר כתי' הראשון שבתוספות בב"ב דמשום תרעומות לא חשיב נוגע ולכך אא"ל כפירש"י וכיוצא בזה פירשתי בר"פ האומנין מה שמיאן תוספות בד"ה דעתי' עליו בפירש"י ע"ש במהרש"א ואין להאריך בזה ולא כתבתי כ"ז רק להשתעשע עמו. והנה עכ"פ רי"ו ורמא כתבו דנ"מ לענין תשלומין דאם מכר השותף קודם הזמן צריך לשלם כפי היוקר וקשה אמאי ושלם יותר והקצה"ח תירץ דרש"י לשיטתי' דס"ל בב"מ ד' צ"ט ע"ב בהנהו שקולאי דתברי חביתא דחמרא דאם שברו שלא ביום השיק צריכין לשלם כשוי' ביום השיק ובסי' ד"ש שם הקשה ג"כ על דעת רש"י אמאי משלם יותר ממה שהי' שוה בשעת המכירה מ"ש ממזיק. וגזלן. ותירץ שם דהתם בידוע שהוא ביוקר בשעת השוק ולכך משלם כשעת היוקר והביא ראי' דאיתא בפסחים דלמ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי באוכל חמץ של הקדש במועד מעל אע"ג דעתה אין שוה כלום ה"ה בדבר שברור שהוא ביוקר לאחר הזמן אזי צריך לשלם כשעת היוקר ולדבריו הקשה מהך דפסחום על הרא"ש וסיעתו דכתבו בפירוש דשלא בשעת השוק אין צריך בשלם רק כמו שהוא בשעת השבירה. ולכאורה יש לדחות דשאני אוכל כיון שנהנה ודומה להא דאמרינן הדר בחצר חבירו שלא מדעתו בחצר דלא קיימי לאגרא אעפי' שהדר הוא עביד למיגר אפ"ה פעור משום דזה נהנה וזה לא חסר ואפ"ה אם חסרו מעט כ' התוספות והרא"ש ר"פ כיצד הרגל דמגלגלין עליו את הכל והובא בסי' שס"ג סעיף זיין (והיש חולקין ש"כ הרמא שם היינו בגברא דלא עביד למיגר ועיין בב"י בשם רי"ו לא על המחבר אעפי' שכתבו בלשון י"א) וא"כ אף בזה הי' אפשר לחלק בין אוכל שנהנה עכ"פ למזיק אבל העיקר נראה לפענ"ד ברור דלא קשי' כלל מהך דחמץ על הרא"ש בחביתא דחמרא דהתם בחמץ אין שייך כלל לומר שלא ישלם להקדש מפני שעכשיו אסור לכל ישראל אינו שוה כלום דכיון דהקדש רשאי להשהותו א"כ גם עתה יש לו דמים לענין זה דהרי אם יבא לשלם כמה שוה חמץ שעתה אסור ואחר שבעה ימים יהיה מותר לא יוגרע מערכו רק דבא מועט ואם אנו מחייבין אותו לשלם כשעת אכילתו לפי מה שהיה שוה אז כן שמין את החמץ ההוא כמה שוה דבר שעתה א"א למכרו לשום אדם ואחרי עבוד המועד יהיה ראוי למכור וזה דמיו והפ"י שם תמה להיפך על מה דפטור משום דסובר דלאו כממון דמי וכתב דראוי שיהיה חייב לכ"ע. יע"ש והוצרך הפ"י לפרש דעיקר המחלוקת רק לענין חומש שמוסיף וכ"ז שייך באוכל חמץ אבל התם בחביתא דחמרא הא קאמר בהדיא דבשאר יומא מזדבני בארבעה וא"כ שפור קאמרי הראש וסיעתו דא"צ לשלם בשאר יומא אם תברה רק כמו ששוה עכשיו והיינו משום דאינו משלם רק כשעת הגזילה ועת השבירה וב"ש לומר דהוא שוה עתה יותר מפני שביום השיק הוא ביוקר דהרי חזינן דמזדבן עתה בארבעה וזה דמי חביות. ולפענ"ד יש לתמוה על קצה"ח ועל הנתיבות שם בסי' ד"ש שנדחק לחלק בין הך דחמץ להך דחביתא דחמרא לדעת דרא"ש יע"ש

והנה לפמ"ש הקצה"ח לתרץ דברי רש"י בסיף פ"ג דגיטין יע"ש יסתרו דברי הרמ"א אהדדי שהרי הרמ"א בסי' ש"ד כתב דלדעת רוב המפרשים אם שברו בשאר הימים אינם משלמין כשער השוק העתיד להיות ולזה פ' בסי' קע"ו סעיף י"ד דצריך לשלם כשעת היוקר ואולם לדברינו הנ"ל ניחא דהתם בסי' קע"ז דמכר שלא בשעת זמן מכירה מן הסתם לא יצא השער כלל אעפי' שיש מוכרים עכשיו מ"מ אין זה אפי' שער עיירות רק מפני שצריך למעות מוכר עתה ומזלזל במחיר שוויו ולכן הבא לשום הפירות ההמה כמה הם שוים ע"כ יערוך אותם כשער ששוין בזמן המכירה וזה דמיהם עכשיו אעפי' שיפחות מעט מפני הקודמת ממון אבל עכ"פ משערים כפי שהם שוים ליישנס ולא למכרם עתה ולכך צריך לשלם כשעת היוקר ולענין גזלן ומזיק צ"ע לפי"ז

והנתיבות כ' דבסי' קע"ו משלם כשעת היוקר היינו משום דהוי כמו קבלן שכתב הש"מ בקבלן דינא הכי ואולם הרא"ש בב"מ פ"ה סי' ס"ט כתב להדיא דהך דחמרא דזולשפט איירי שהתנה בפי' שאם לא יקנה יחייב יע"ש וזה דלא כדעת הנ"ל כי שם בש"מ מבואר דלדיעה זו א"צ תנאו יע"ש ועכ"פ לפמ"ש הנתיבות ליישב הך דסי' קע"ו סעיף י"ד איך אמר בסעיף יו"ד דצריך לשלם כשעת היוקר אבל החילוק פשוט דהתם היה לו שלא למכור כיון דנשתתפו בדבר הזה והדבר ההוא דרכו ליישן ולמכור בזמנו א"כ ראוי' שישלם כפי מה שקבלו על עצמם ולא היה רשאי למכור שלא בזמנו אבל כאן עיקר המכירה בזמנו היה אבל לא היה לו למכור בהקפה וא"כ אינו משלם רק מה שהזיק היינו שצריך לתת הדמים מיד כיון שהיה לו רשות למכור. ומ"ש מעכ"ת ני' דכיון דלא הי' לו רשות למכור בהקפה בטלה המכירה ויכול לומר כו תן לי ייני או דמים כשער של עכשיו הנה אם המכירה בטלה א"א לחייבו כשער של עכשיו שהרי א"א לחייבו רק על שעה שעשה ההיזק שאם יוכל להוציא היין הרי יוכל השותף להוצאנו ואלו באם א"א להוציא עכ"פ הוא לא הזיקנו רק בשעה שמכר לו היין ואזלא הי' שוה יותר ולא היה ידוע כלל כי יתיקר היין וגם לא נתכוון להזיק אבל האמת שאין המכירה בטלה כיון שהוא נותן לו הדמים אינו יכול לבטל המכירה וזה מתבאר ממה דאיתא בסי' קפ"ב סעיף ב' דאם לא הודיע השליח בשעה שמכר שהוא שליח אעפ"י ששינה המקח קיים ויהי' הדין בינו ובין משלחו ויע"ש בנתיבות שכתב דכל שינוי שאפשר לשליח לתקן המקח קיים יע"ש באופן כי בנידון זה נראה דאין על המוכר לשלם אל השותף רק כפי הדמים שמכר

סימן כד

על דברי הט"ז בח"מ סימן קפ"ז שיישב דברי הטור שכתב דאין הפקדון נקנה אל הנפקד ברצות המפקיד למוכרו