אמרי אש חלק ב קצא

מידו לא משום דדמי קצת לאסמכת' משום שמתנה אם יאבד וכמ"ש הר"ן שם לענין ערב. ואם כ הש"ך כן לפי דברי ר' יוחנן הוא תימא דהרי אמר ר"י במס' ב"ב הלכה כר' יוסי. ואולי מזה ראי' להר"מ דנראה דע"כ לא קאמר הר"מ דאם מתנה על דבר שת"י דמהני. רק לדידן דס"ל דטעמא דר' יהודה דאמר במי שפרע מקצת חובו וכו' לא יתן משום אסמכת'. אבל לר' יוחנן דאמר בב"מ דף קי"ז דהטעם דאר"י לא יתן משום דאסור לאדם שיהנה מממון חבירו. וכ' התוס' דאע"ג דאסמכת' קני' כיון שאינה נותנה בלב שלם תקנו חז"ל שלא יהנה מממון חבירו א"כ אף בדבר שת"י אסור לר' יהודה דאע"ג דלית בי' משום אסמכת' מ"מ הרי עתה אמרינן דאף דאסמכתא קני' מ"מ אסור להנות ממנו מפני תק"ח. ולפ"ז א"ל דלר' יוחנן אדרב' אסמכת' ל"ק והא דקאמר הל' כר' יוסי משום דהוא הי' מפרש למתני' דמתנה אם לא יתן לזמ"פ תן לו שטרו ומה שפרע כבר יהי' מתנה בכה"ג אין בו אסמכת'. ור"י דאמר לא יתן משום דאסור להנת כנ"ל ור"י פליג ואמר יתן. ובהא קאמר ר' יוחנן הל' כר' יוסי אבל בהא דערבון דפליג ר' יוסי ואמר נתקיימו התנאים מודה ר"י דהלכה כר' יהודה באסמכתא לא קני. ויתכן דברי הש"ך בסימן ש"א דאמר דדוקא קאמר שקנו מידו. דבלא קנין הוי אסמכתא. וסוגיין דב"ב ודנדרים דאמרינן פליגי באסמכתא ומפרשו יתן בע"מ היינו לפי דדחי תלמודא הא דר"י בב"מ קי"ז. דאין הטעם כלל משום דאסור להנות מממין חבירו ובזה נתישב דברי הכ"מ ולא תקשי מדר"ל ור"א דמשמע דס"ל דלרי יהודה ע"ח כרתי דמצינן לומר דאינהו מפרשי פלוגתא דרבי יוסי ור"י בהך דמי שפרע וכו' כרב יוחנן באם מותר להנות מממון חבירו

והנה באמת לא זכיתי להבין על בוריין דברי הה"מ שכתב בהלכו' חמץ דהטעם דהצריך הר"מ להתנות מעכשיו משום דנכרי מישראל ל"ק משכון כיון דהר"מ ס"ל בדבר שהוא ת"י אין לך בו משום אסמכתא אפילו במשכון וכמ"ש ה"המ ולאו דוקא במשכון מטלטלי דאיכא דר"י אלא גם בקרקעות וה"ה בשאר תנאים דעלמא דליכא דרב יצחק אמר הר"מ דאין בו משום אסמכתא א"כ מאי נפקא מיני' דנכרי מישראל ל"ק משכון. ואם הייתי כדאי הייתי אומר דהא דס"ל להר"מ דבמחול לך ליכא אסמכתא לאו משום דבריר לן דגמיר ומקני דהא ודאי ליתא דהרי לפמ"ש הכ"מ איכא תנא דס"ל אף להר"מ דבמחול לך שייך אסמכת'. ולפ"ז מכח הראיות דהך שיקנה כנגד ערבוני והך דליבטלן זכותי עדיין לא שמענו דבריר לן דגמיר ומקנה רק דא"ל הכי. וכיון שהוא עצמו מסרו לידו לא מיבעי במטלטלין דאין מוציאין מת"י אלא אפילו בקרקע כיון שהחזיקו הוא עצמו בקרקע איכא למימר דמוקמינן ארעא בחזקת דקיימא השתא וכמ"ש התוספות ב"ב ל"ב ע"ב בד"ה והלכתא כוותיה דרבה בעראע לדעת הרשב"ם דבספיקא דדינא מוקמא בחזקת דקיימא השתא וכמא בעיא דלא איפשטא כמ"ש בתומים בקיצור ת"כ וזה יתכן בממון אבל לענין חמץ שפיר הצריך הרמב"ם מעכשיו ואפילו לאח"הפ אסור דהרי עבר מספק על ב"י וב"י. ובזה היה מתורץ ממילא קושיא הראשונים וגם מאי דק"ל מסתירת הב"י בסימן נ"ה וכמש"ל דלעולם הך דמי שפרע מקצת חובו מיירי במתנה דמה שנתן לא יהיה לפרעון. ואפ"ה קאמר ר' יהודה לא יתן כיון דספק לנו אם שטר זה נפרע מקצתו או לא איך יוציא זה מספק מן הלוה

ועכ"פ בנדון שלפנינו אם הישראל המלוה קנה את השטר שהשכין אליו מאחר שהתנה שאם לא יפרע לזמ"פ יהיה כלו תליה במחלוקת הה"מ לדעת הר"מ והב"י. לדעתו אם במשכון שייך אסמכתא במחול כך. ואולם כ"ז בדבר שגופו מעות אבל שטר אינו גופו ממון. ואינו נקנה רק בכתיבה ומסירה והרי לא כתב ומסר לו. ועוד ריעותא אחרת בשטר ההוא דמטלטלין לאו בני שטרא נינהו. אבל עדיין נסתפקתי כיון שזה מנהג ידוע בין הסוחרים שכל מסחרתם באופן זה עפ"י קאנטראקט וכל מי שמוציא הקאנטראקט זוכה במכר ההוא אם נאמר בזה דקני בדין סיטומתא. אבל גם זה רגיל אצלם להתנות אם אני חוזר בו אכפול לך ערבונך וגם בזה אני נבוך כשבאים לדון ע"ז דהתוספות בב"מ בסוגין דאסמכתא כתבו דקנס שידוכין אין בו משום אסמכתא כיון שרגילין בו כל הימים הוי כמו כמו סיטומתא. ובהגה' מרדכי פ' ר"א דמילה הובא בב"י סימן רס"ד כ' רבינו יחיאל דסיטומתא לא שייך רק בדבר שבא לעולם. אבל בדבר שלב"ל לא שייך ביה קנין. ומדברי ש"ש בב"ק סימן ס' משמע דדברי הכל היא. ואולם ראיתי בתשו' הרא"ש כלל י"ג סימן כ' שטענו מורשים דהוי דבר שלב"ל ואינו ברשותו והשיב הרא"ש ודאי מצד ד"ת לא קני אבל מצד מנהג קני. וז"ל אלא שאני רואה מנהג הארץ בכל יום שחוכרין ז"מז ואין בו חזרה וכיון שנהגו כן הוו קנין דאין בו חזרה כדאיתא בא"נ. ולא הבנתי דברי רבינו יחיאל שחילק בין כולד ובין עודה עוברה דאיזה תורת קנין שייך אם נולד הבן שיהיה הוא מל אותו דווקא והוי גרוע מקנין דברים וכ"כ תרא"ש בתשובה כלל י"ב סי' ג' הובא ג"כ בב"י שם והוא חולק בתשובה ההוא באופן אחר בדין סיטומתא דאפשר דבעינן שיעשה מעשה ואם לאו חוי מנהג גרוע. והרי גם מדבריו האלה מוכח דאף בדבר שלא שייך קנין איכא דין סיטומתא. ומ"מ עדיין לא שמענו אם יאמר כן באסמכתא דאע"ג דאמר כן בדבר שלב"ל. מ"מ א"ל דסתומתא לא משוי רק קנין. אבל אסמכתא דלא קני משום דלא גמר ומקני. אף בהקנה דבר ששייך בו קנין מכל מקום אמרינן דלא סמכה דעתו. א"כ אין לנו ראיה דסטומתא משוי דגמר ומקני והתוספות שכ' הטעם בשידוכין סטומת' אולי כתבי רק לסניף. ועיקר הוא הטעם השני ואותו כ' הפוסקים. ולפ"ד המג"א בסימן תמ"א בטעם הראב"ד ככ' דאין דין אסמכתא לנכרי. אין הכוונה משום דאזלינן בתר דיניהם בעלמא רק כיון דבדיניהם לא הוי אסמכתא גמר ומקני. היה אפשר לדון כן אף בסטומתא. רק שלא הבנתי דא"כ אמאי אמרו בדינינו דאסמכתא ל"ק ומשום דלא סמכה דעתה יאמרו דאסמכתא קנין וממילא קני ורחוק לומר דהוי הל"מ מבלי טעם בתחלה. (ומכ"ש שמצינו מחלוקת תנאים ואמוראים בזה) ואולי המג"א על שתיקתו לאחר הגעת זמן קאמר דבעלמא אמרינן בישראל דהוי מחילה בטעות מסתמא ובנכרי אמרים כיון דבדיניהם כך הוא גמר ומקני ולשונו לא משמע כן. באופן שלא זכיתי לדבר ברור אם באנפול ערבוני שייך דין סטומתא או לאו. וגם הגדר שיהיה בכלל סטומתא אין ברור לי. אבל זה נראה קצת יותר דהקנין ע"י קאנטראקט אף במטלטלי ולמסור ולכקנות אותו לאחר ע"י מסירה בלבד הוי בגדר סטומתא ויזכה מצד הדין ישראל המלוה לדעת ה"המ אליבא דהרמב"ם. יורינו כא אדמו הגאון כי' דעתו הרמה בכ"ז

ומצד התנאי שהתנה עם הנכרי שאם לא יקח העצים מן היער אבד זכותו בזה ולפמ"ש ה"המ לדעת הרמב"ם דבנכרי שייך דין אבמכתא במשכון אף במחול לך נסתפקתי מה יאמר ה"המ בשאר תנאים אם התנה עם הנכרי. שאולי דוקא במשכון קאמר דבישראל בדין לא קני אבל בעלמא לא אלא דהכא לכאורה כ"ש דשייך בו דין אסמכתא דהרי מיום נתנו המעות קנה העצים והוא מתנה עתה שאם לא יקחם מרשותו יהיו של השר ועכ"פ הרי לא מסרם עתה מתחלה לידו א"כ משמע דלהר"מ יש בו משום אסמכתא. אבל להראב"ד והרא"ש דכתבו הטעם שם גבי חמץ משום דאין דין אסמכתא לנכרי (ולכאורה כל הסוברים דמעכשיו אין מסלק אסמכתא סוברים כן דאל"כ האיך יפרשו סוגין דכ"ש לעגין חמץ) ולדידהו כיון שעבר המועד קנה השר מצד הדין העצים. ובעניי משמע לי קצת ראי' לדעת הראב"ד וסייעתו מהא דאיתא בגיטין מ"ג ע"ב כיון שעשה לו נימוסו ומפ' רב ששת זמן. ולא הבנתי איך יובן בלשון נימוסו זמן. אם לא לדעת הראב"ד דישראל מישראל אם מתנה אם לא אפרע לך ליום פלוני יהיה חלוט לך ל"ק בנמוסינו. ואך בנימוסיהם קנה. ועתה לפ"ז להר"מ זכה המלוה הישראל בשני המאות. ולהראב"ד זכה השר בהם בין כך וב"כ מצד הדין לכאורה אין להיורשים מצדיו כלום. ומעתה אפשר יכולים לומר לבע"ח ולכתובת אשה מתנה היא לנו. ואמנם המעות עדיין לא באו לידי גיבוי ואפשר דלא שייך כאן לומר שהיורשים מוחזקים כיון שהם באים מטענת דבצד הדין אינו מגיע להם כלום רק מתנה הוא. ומ"מ נראה לכאורה לדעת רוב הפוסקים זכות ליתומים ומכ"ש דמטלטלין דיתמי