אמרי אש חלק ב קפט

ישראל בני מלכים וממילא אין כאן ק"ו דהא מניחין לו כל הצריך לו בעת הסידור. ולפי"ז מתורץ קושית המהרש"א דהגמרא שפיר פריך כיון דאילפא וב"פ אמרו ומה ב"ח שאין מחזירין מסדרין וא"כ ע"כ לדידי' יש חילוק בין מחזירין למסדרין והיינו באיצטלית בת מאה מנה וא"כ שפיר פריך דנימא ק"ו איפכא. אמנם למאן דפוסק כל ישראל בני מלכים הם וא"כ בערכין מסדרין לו הכסות אף אם היא איצטלית בת מאה מנה וא"כ שפיר צריך הג"ש דהרי אין כאן ק"ו דהרי מניחין לו הכל בעת תסידור

והנה התבואות שור. סוף הספר תירוץ קושיא הנ"ל וז"ל ונראה כשנדקדק עוד על האי ק"ו דאיכא למיפרך כדפרכינן בב"ק דף ז' מה לערכין שהוא הקדש והורע כוחו בנזיקין תאמר בב"ח שיפה כוחו וצ"ל דסוגיא דהכא אזלי אליבא דר"ע דהתם דס"ל כר"ש בן מנסיא וס"ל דהקדש יפה כוחו בנזיקין והשתא ניחא מאי דגמרינן מיכה מיכה כדידי' דלא ס"ל כר"ש בן מנסיא וק"ו פריכא הוא עכ"ל. ובדבריו הקדושים יש ליישב לפענ"ד קושי המהרש"א שהקשה וז"ל אך ק"ל דאכתי אמאי לא מייתי למיפשט מברייתא דלעיל דס"ל כדרך שמסדרין בערכין כך מסדרין לבעל חוב ונ"ל דהנה לפי מה שכתב התב"ש הך ק"ו תליא בפלוגתא דתנאי אם הקדש יפה כחו בנזיקין דלדידן דס"ל שור של הדיוט שנגח שורו של הקדש פטור הך ק"ו ליתא. אמנם לר"ע ולר"ש בן מנסיא דס"ל דחייב הך ק"ו אלים. וצריך לומר תירוך הג"מ הוא ולא ב"ח. והנה לר"י דס"ל דדרשינן הוא עד שיהא במכותו מתחילתו ועד סופו או דדרשינן הוא ולא אשתו וא"כ לית לן מיעוט על ב"ח א"כ אם הך תנא סובר כר"כ בן מנסיא בוודאי יש לן לומר דמסדרין מצד הק"ו וא"כ לפי"ז לא רצה הג"מ למיפשט בעין מהך ברייתא דנוכל לוהר דהברייתא ס"ל כר"ע וכר"ש בן מנסיא דהקדש יפה כוחו בנזיקין וא"כ הק"ו אליס וגם ס"ל כר"י דדרשינן מהוא עד שיהא במכותו מתחילתו עד סופו וא"כ אין לנו שום מיעוט. דלא יסדרו בב"ח. אמנם לדידן דפסקינן דהקדש הורע כוחו בנזיקין וא"כ הק"ו מופרך וא"כ כיון דהג"ש מיכה מיכה לא ידע אי גמרינן וא"כ לדידן עדיין לא כפשט האיבעי והתוס' שהקשו מר"י ור"ע. ולא ניחא לה בהך תירוצא י"ל משום ר' ישמאעל דס"ל התם בב"ק דשור של הדייט שנגח של הקדש פטור וא"כ לדידי' אמרינן דמסדרין וודאי גמר הג"ש מיכה עיכה ולכך כתבו התוס' תירוץ העולה לשניהם בין לר"י ובין לר"ע

ובזה יש ליישב מה שהקשה הראש בפסקיו בנדרים דף ס"ה ש"מ אין מסדרין דמשמע דסתם הגמרא סובר מסדרין. ולפי דברי התבואות השור ניחא דהרי לדבריו דר"ע דס"ל דשור ישראל שנגח של הקדש חייב וא"כ הק"ו אלים למילף ב"ח מערכין וא"כ שפיר הקשה הגמרא דהרי התם ר"ע אמר להא אפילו אתה מוכר שער ראשך וא"כ שפיר הקשה הג"מ ש"מ אין מסדרין א"כ קשיא דר"ע אדר"ע דהוא ע"כ סבר מסדרין לב"ח מהיקישא דערכין

סימן כ

שלום וישע דב לכבוד הרב המאור הגדול כקש"ת מ' משה אהרן ני' רב ומורה בק"ק טאלי יע"א

נעימות ימינו הגיעני ואודות דבר המשפט אשר בא לפניו כי מסר איש לרעהו ממרי' חלק להבטיחו שיהי' שותף עמו בארענדא אחת. ולאחר ששכר השותף האחד את הארחנדא נתן לו מחצית הערבון דראנגעלד שנתן וגם בהשיגו הקונטראקט דברו כבר על עסק השותפות כמשפט שותפים ולאחר ימים שלח זה השותף אשר לקח הקונטראקט על שמו את חמשים הכסף אשר נתן נתן לרעהו והחזירם לידו באמרו כי לא יחפוץ אותו להיות שותפו וכאשר הגיעו למשפט הוציא את כ"י הנ"ל אשר מלא מכתב עצמו והנה כתב בי' שאם לא יתן לו לזמן ידוע סך קפ"ג כסף מחצית מחיר הארענדא ועוד ת"ר מאות כסף להתעסק בהן בארענדא לא יהיה לו חלק ונחלה בהאראנדא ועוד יתחייב ליתן לו מאה כסף מחיר הפסידו ויטעון בעל השטר הלזה כי כן היה התנאים בעל פה בעת לקחו לשותף וע"ז נתן השטר והאחר אמר להד"מ רק שטר בטחון הי' והי' כתוב למעלה אבצינאל וועקסיל וחתכו וזה ניכר לעין הרואה גם נכתב אצל החתימה סך מאה כסף ועדיין יש רווח כמה שורות בין הכתב להחתימה וכבר הארוך מעכ"ת ני' בזה ביותר

הנה אודות הקנס נראה וודאי שיש בו משום אסמכתא כמו אם אוביר ולא אעבוד אשלם אלפא זוזי ואינו חייב רק אם יברר שהיה לו הפסד בזה השותפות אזי יש לו לתבוע רק הפסד ולא זולתו וכבר רציתי לומר זה כמה דתנאים כאלה שיש בהם משום אסמכתא מדינא יועילו מדין סטימותא והבאתי ראי' לזה ומו"ר הגאון זצ"ל השיב לי שאין בזה משום סטימותא יען אין המנהג פשוט כ"כ בין הסוחרים כי כל פעם אשר יקרה כזה יבואו אח"כ למשפט וכבר באו דבריו ז"ל בדפוס אצל חידושי ר"י מיג"ש על שבועות ייע"ש שהעלה דלא קני

ובנידון זה יש עוד ריעותא שהרי החזיר לו חמשים כסף שהיה בידו ואם טענתו אמת שהתנה עונו כאשר כ' בממרים שאם יאחר המועד יתחייב לו מאה כסף מדוע החזיר החמשים אשר היה בידו הרי זה דומה למה ששנינו בסוף כתובות דלכ"ע כל שאין שם טעם לומר מדוע עשה כן ומבואר בח"מ סי' פ"ב סעיף א' דאפי' יש נאמנות בשטר אפ"ה מרע לי' חזקה זו ונאמן הוא לומר שובר היה לי ואבדתיו ואף דאינו נאמן לומר מזוייף הוא אם השטר מקויים לדעת הי"א מ"מ פשוט דנידון זה לא דמי כלל להתם שבא להכחיש העדים מה שא"כ שאין החזקה זו רק ראי' לסתור מה שהוסיף עליו בכתב ידו מכח הנאמנות ושפיר מתרע ע"י חזקה זו באופן שאין לו תביעה עליו לגבות ממנו ע הקנס ההוא

ואולם מה שכתב בממרים שאם יאחר המועד לתת סך הנ"ל לא יהיה לו חלק בשותפות בזה נראה לכאור' דלא הוי בי' משום אסמכתא ודמי קצת לאם אוביר ולא אעבוד אשלם במיטבא דלא הוי אסמכתא משום דלא גזים ולתנאי גמור נתכוין ולא להסמיך אף כאן כיון שנראה דלכך לקחו לשותף מפני כי קצרה ידו להחזיק את הארענדא לבדו אם לא יחזיק בתנאו אשר התחייב לעומתו אין זה גוזמא אם מתנה שלא יהיה שותפות עוד ודומה קצת למ"ש המרדכי סוף פ"י דכתובות והובא בש"ע בסי' קע"ו סעיף וי"ו בהג"ה ובסעיף מ"א שם אע"ג דלא דמי לגמרי כמובן מ"מ אין לנו לדונו אסמכתא ולבטלו לגמרי ואם נאמר דכיון דכתוב שהתנה ג"כ שיתחייב לו לשלם מאה כסף ובזה יש בי' משום אסמכתא א"כ גם תנאי זה בטל נראה דוודאי לדעת הרי"ף בפ' המקבל שכתב דאם התנה אם אוביר ולא אעבוד אשלם אלפא זוזי נהי דלא משלם אלפי זוזי מ"מ צריך ליתן לו מה דאוביר בשוה. דאע"ג דמאי דגזים בטיל משום אסמכתא מה דלא גזים קיים א"כ לדידי' פשוט גם כאן דאף דא"צ ליתן לו מאה כסף משום אסמכתא מ"מ התנאי השני קיים כי לא יהיה עוד בהארנדא ואף להרא"ש החולק על הריף וס"ל כיון דהתנאי בטל אינו חייב ליתן לו כלום מפני המנהג והיכא דלא נהוג להראש אינו משלם כלום וכמ"ש הב"י ביס' ר"ז מ"מ נראה דהיינו דוקא באם אוביר יתן אלפא זוזי דהתם לא היה רק דברים האלה בזה אמרינן אחרי דאלפא זוזי בטל הוי כלא התנה אבל כאן שני דברים היו בתנאו שישלם מאה כסף וידחה מן השותפות ונהי דמאה כסף א"צ ליתן אבל תנאי זה לא בטל והרי שם בא"נ דאמרי' אלא אפותיקו דקאמר ר"פ ה"ד דאמר לא יהי' לך פרעון מלא מזו ופירש"י והרא"ש שאמר לו אם לא אפרע לך עד יום פלוני יהי' כל השדה שלך ואף בתוך הזמן לא יהי' לך פרעון אלא מזו. וכ' הראש שם דמ"מ יכול לסלקו במעות דאל"כ הוי מכירה גמורה למקצתו או לכולה יע"ש הרי אע"ג דאם לא התנה הי' יכול לסלקו באיזה שירצה והרי התנה ב"כ שאם לא יפרע בזמנו יהי' כל השדה שלו ותנאי זה בטל אפ"ה מה שהתנה שישלם לו מקרקע זו אם לא יפרענו במעות תנאו קיים וה"ה הכי בנידון זה

ובזה מיושב מה שתמה הרב"י בשם א"ז על הרא"ש שתמה