אמרי אש חלק ב קפ

(גם הרמב"ם פסק הלכות עדות דאין דנין קנס על פי שטר) א"כ ממילא אינו מועיל ג"כ לחייב שבועה מעתה גם דברי ר"ה גאון ניחא דהרי מבואר בב"ק דף ע' דאם אמר טבחתי בפני פלוני ופלוני ובאו פלוני כו' והעידו אינו חייב קנס לרבנן משום דהוי עדות שאי"ל מעתה הטוען חברו מנה לויתך חמשים בפני עדים אלו וחמשים שלא בפניהם והלה משיב חמשים הלויתיני בפני עדים האלה וחמשים להד"מ ובאו העדים והעידו אין לחייבו שבועה לא מצד הודאתו שהרי אינו יכול לכפור לא מצד העדאת עדים משום דהוי עדות שאין לתזימה כאמור ואפשר דאפילו משיב לו בסתם לויתי חמישים הוי כאימר בפניהם לויתי ואינו מחויב שבועה במגו דאי בעי אמר בפירוש לויתי בפניהם כדברי העדים ואז היה פטור משבועה

והנה הסמ"ע והש"ך נחלקו בדר"ח קמייתא דלדעת הסמ"ע לא מחייב מדר"ח רק אם יאמרו העדים ידענו שלוה ולא פרע אבל אם יאמרו העדים לוה בלבד ולא ידעו אם פרע אף שהוא חייב לשלם מפני שטען לא לויתי והוחזק כפרן מ"מ הרי הוא אינו חייב מפני עדותן בלבד רק מפני טענתו ולא מחייב שבועה על השאר מדר"ח והש"ך הוכיח מדברי הר"ן דאף בכה"ג חייב מדר"ח ובאמת הסמ"ע רוצה להוכיח כן מדברי הרשב"א בתשובה וכפי שהביא הש"מ בשם הרשב"א בסוגין מוכח להיפך אבל כפ"ד הט"ז בטעם דעדות מיוחדת אינו זוקק שבועה על השאר לכאו' נראין דברי הסמ"ע כי לענין קנס כתב הר"ן בחידושיו בשבועות פ"ג על הא דאמר ריה"ג בעדות מתקיימת בראיי' בלא ידיעה מנה מניתי לך בפני פלוני וכו' דכל כה"ג דהיינו הוחזק כפרן לא שייך בקנס כשם שהוא פטור במודה בקנס מקרא דאשר ירשיעון אלקים פרט למרשיע את עצמו ה"ה והוא הטעם דלא שייך לומר הוחזק כפרן דהוי מרשיע את עצמו וכיון דבקנס אין עדות דומיא דלא לויתי מועיל לחייבו קנס ממילא דאין לחייב עפ"י עדות כזה שבועה על השאר ולפ"ז ודאי מוכרח דלא כדעת הגאון בעל קצות החושן דמוכרח אדרבה דליתא לדר"ח קמייתא רק בעדות ברור דעדות שאינו ברור א"א ללמוד מקנס

אבל לדעת ספר החפץ דפסק הילך חייב יתכן להיות כדבריו אחרי דהא הדבר ברור אינו זוקק לשבועה הוא לדעתו רק אם הילך פטור א"כ י"ל דבאמת אם איתא לדר"ח קמייתא צ"ל הילך חייב ובזה הי' אפשר לומר הא דאמר ר"י טענו חטין והודה לו באחד מהן חייב או פטור לאידך מ"ד מכלל דטענו חטין והודה לו בשעורין פטור והקשו התוס' בשבועות דף מ"ו דא"כ דריש ר"י כי הוא זה למעט טענו חטים והודה לו בשעורים ואמאי פטור בדר"ח קמייתא וכדאיתא בירושלמי דר"י פליג על ר"ח בכתובות רפ"ב וריש ב"מ ורצו התוס' להוכיח דר"י חשיב תורת הזמה לפרכא וכבר הרגישו בזה דכיון דר"ח וכן ברייתא דאבוה דר' אפטוריקי ע"כ לא חשבו תורת הזמה לפירכא איך פליג ר"י על תרווייהו ואולם לפי דברינו ניחא דר"י סובר הילך פטור ולא משכחת לדר"ח קמייתא כלל בעדות שאינו ברור א"א לחייב דאין ללמוד מקנס ובעדות ברור ג"כ אינו חייב אליבא דמ"ד הילך פטור ור"ח ואבוהו דר' אפטוריקי ע"כ ס"ל הילך חייב ור"י הי' לו הוכחה דהילך פטור כדבעינן למימר לקונן בעזה"י ולא משכחת לה לדר"ח קמייתא

ואולם לפע"ד הן מ"ש הט"ז לענין עדות מיוחדת והן מה שרצינו לאמר אחריו דלפ"ד מוכרח כדברי סמ"ע גם שניהם יש לדחות באמת לפמ"ש התוס' על הא דיליף במה הצד מע"א ופיו דהצד השוה שע"י טענה וכפירה שהקשו התוס' כופר הכל יוכיח וכבר כתבנו דעיקר קושייתם דמכח מה הצד הזה אתי' ג"כ כופר הכל והלכה רווחת דכופר הכל פטור וכ"ה בש"מ ותירצו התוס' דבמודה במקצת וע"א איכא טענה חשיבה וא"כ בעדות מיוחדת וכן עדות דהוחזק כפרן אע"ג דאין מחייבין קנס ע"י עדות כזה וא"א ללמדו בתחל' מק"ו מ"מ כיון דעכ"פ הוא חייב ליתן הסך שהעדים מעידים עליו מן התורה הרי יש כאן טענה חשובה וממילא אתי' במה הצד וצדקו דברי הש"ך הן בעדות מיוחדת והן בעדות דהוחזק כפרן גם שניהם אפשר ללמוד במה הצד ומוכרחים שיחייבו שבועה דאל"כ הי' פירכא על ק"ו ולפע"ד צ"ע על הסמ"ע וט"ז בזה ואף שלפ"ז נראים דברי הש"ך מ"מ דברי קצות החושן שאמר דליתא לדר"ח קמייתא רק בעדות שאינו ברור א"א להיות דעדות שאינו ברור א"א ללמוד רק מכח הצד כאמור וא"כ ע"כ הק"ו הוא מכח עדות ברור המחייב קנס באופן שלדברי הפוסקים הילך חייב שאז יתכן כדברי קצוה"ת דעדות ברור פטור את"ל דהילך פטור יתכנו דברינו דלעיל ליישב דברי ר' יוחנן בירושלמי גם אם ליתא לדינו של הסמ"ע והט"ז אבל לדידן דפוסקים הילך פטור א"א לומר כדברי קצה"ח ודברי ר"י בירושלמי יתישבו בעזה"י באופן אחר לקמן

תוס' ד"ה אין נשבעין על כפירת ש"ק כבר בלמדינו כתובות אמרתי לפ"ד התומים שכתב בסי' צ"ו ליישב דברי המגיד בט"ו מהלכות אישות שישב דברי הרמב"ם שפסק דאם אומרת בתולה הייתי והוא אומר אלמנה דצריך לישבע שבועת התורה והראב"ד השיג דאין נשבעין על כפירת ש"ק וכתב הה"מ דמיירי אחרי תקנת הגאונים שתקנו דגובין מן המטלטלין משמע דאם גובין מן המטלטלין לא הוי ש"ק. ותמה הלח"מ דהרי כאן מבואר דאף בשט"ח דגובה מן המטלטלין מ"מ הוי ש"ק ותירץ התומים דנהי דב"ח גובה ממטלטלין מ"מ איכו מתורת שיעבוד דהרי מיתמי לא גבי ולכך הוי שטר ש"ק אבה לבתר תקנת הגאונים דגבי אף מיתמי וכמ"ש הרא"ש דהוי כמו גמלי דערבי (וכ"כ הריב"ש בתשובה לדעת הגאונים דלכך תקכו) א"כ מטלטלין ג"כ משועבדים ולא הוי ש"ק בלבד רק כמו כלים והקרקעו' מעתה לדעת הראב"ן סוף ב"ב וכ"ד הרמב"ן במלחמותיו בסוגיא דלמפרע גובה דמדאורייתא אין חילוק בין קרקע למטלטלין כי גם מטלטלין משתעבדי מד"ת לטרפם מלקוחות א"כ לכאורה נסתר קושי' התוס' איך משכחת לה שבועת התורה במ"מ וכו' דהרי כיון דגם מטלטלין משתעבדי א"כ לא הוי ש"ק מן התורה ולא הוי שטר ש"ק אלא אחר שהפקיעו חז"ל שיעבוד מטלטלין והרי הרא"ש גם הוא משמע מדבריו רפ"ב דכתובות כדברי הה"מ ואפ"ה הקשה קושי' התוס' ס"פ שבועות הפקדון ומוכרח דס"ל להרא"ש דמד"ת מטלטלי לא משתעבדי אבל הר"י הביא שם שגם הרמב"ן נתקשה בזה ותירץ קושי' זו ולדידי' הא אשכחן דס"ל דמד"ת מטלטלי משעבדי ואולי לא שייך לומר דמטלטלי משתעבדי מד"ת רק למ"ד ממעות קונות ד"ת כי טעם שיעבודא דאוריית' כתב הריטב"א בקידושין דהיינו כשם שקרקע נקנית בכסף לגמרי ה"ה לשיעבודו ומפני זה למ"ד מעות קונות במטלטלין ד"ת יתכן לומר דאף מטלטלין משועבדין מן התור' אבל לר"ל דס"ל משיכה מפורשת מה"ת א"א כלל לומר דמטלטלין משועבדין וא"כ עיקר קושייתם לר"ל דס"ל ג"כ שיעבודא דאו' מיהא לדעת הרמ"א בתשובה סי' צ"ה ניחא שכתב למ"ד הילך פוטר לא אמרינן דשטר הוי ש"ק וא"כ אף ר"י ואפשר דס"ל הכי ור"י הא ס"ל מטלטלי משתעבדי מד"ת כאמור

ועדיין יש לעיין הא משכחת לה שבועת התורה אם שיעבד לו מטלטלין אגב מקרקע דמבואר בב"ב דגובה מן הלקוחות וכה"ג ודאי לא הוי ש"ק ואולם התוס' לשיטתייהו בב"ק דף י"ב ע"א דס"ל דקנין אגב לא הוי אלא מדרבנן ועכ"פ הרווחנו בזה קושי' הט"ז שהקשה מהא דבב"ב דף קכ"ח דאמרינן נשבע וגובה מחצה מבני חורין ולא ולקוחות דאמרי אנן אעדים סמכינן דמוכח דיש לו קרקע ולא מחל לו השיעבוד ואפ"ה נשבע ומה שדחה הט"ז דמיירי שמחל לו השיעבוד אח"כ צ"ע כיון דבשעת הודאה הא חייב שבועה לא מחייב אח"כ וכמ"ש הר"ן בשבועות הדיינים לענין דבר שבמדה אבל להנ"ל הדבר פשוט דמיירי ששיעבד מטלטלי אגב מקרקעי

גם דברי הראב"ן במרדכי שכתב דמחייב עפ"י שטר שבועה