אמרי אש חלק ב קעט

ע"ב גמרא טעמא דאמר שלש הא שתים פטור וש"מ הילך פטור הרא"ש ריש פרק ב' דכתובות הביא הירושלמי שם ומפרשו דאם מודה בדבר שאינו יכול לכפור פטור משבועה משום דהילך הוא ואולם הב"י בבד"ה כתב דכיון דקי"ל דכל שאינו מוכן בידו לאו הילך הוא יש לגמגם אמאי חשיב הילך באינו יכול לכפור מ"מ כתב דיש לומר דאם מודה בנ' בשטר וכופר בנ' בע"פ דאינו חייב שבועה משום דכיון דאם יכול לכפור לאו הודאה הוא וזה ע"ד שכתב הנימוקי יוסף אליבא דהרמב"ם במודה בכתב יד שיש בו נאמנות לאו הודאה הוא אלא שהנימוקי יוסף כתב כ דהוא מטעם הילך ובדברי הב"י לא משמע כן ולפ"ז תימא מאי פריך לר"ח דלמא טעמא משום דאינו יכול לכפור ובאמת נראה דהרמב"ם מפרש לשון הירושלמי כל עמא מודים שהוא חייב לה מנה והיא כתובעת מנה אחד והוא אינו מודה לה דהמע"ה היינו כיון שאינו יוכל לכפור אין היא כתובעת אותו כלל עליו כפשטיה דלישנא בירושלמי ולפ"ז היינו דמשני תלמודן שאני הכא דמסייע ליה שטרא ואין הוא טוען כלל על השתים וכ"ה בש"מ בשם תלמיד ר"פ דכתב דדוחק לפרש כפירש"י ומפרש דמסייע ליה שטרא ונמצא שאינו תובע כלל השתים שאינו יכול לכפור ולפ"ז הא דכתב הרמב"ם במודה בחמשים בשטר אין זה מודה במקצת שהשטר לא תועיל בו כפירתו והרי כל נכסיו משועבדין בו שני טעמים הם והם שני תירוצי תלמודן משום דמסייע ליה שטרא א"נ משום דהו"ל שטר שיעבוד קרקעות וכו'

ואולם בעל קצות החושן כ' דאע"ג דדעת הב"י דאינו יכול לכפור לאו מטעם הילך הוא מ"מ אינו פטור אלא אליבא דמ"ד הילך פטור דמ"ד הילך פטור ה"ט דס"ל דלא חשיב מודה במקצת אלא א"כ הוא מחייב עצמו בהודאתו ולא אם נותן לו מתנה בעלמא ולכך הילך דהוי רק כנותן לו מתנה פטור ואם כן ה"ה דאם אינו יכול לכפור לא חשיב הודאה אבל למ"ד הילך חייב א"צ לחייב עצמו בהודאתו להחשב מודה במקצת מדמחייב בהילך רק שיתן לו מקצת א"כ ה"ה דבאינו יכול לכפור חשיב מודה במקצת אלא שתמה לפ"ז אמאי פוטר בהודה בנ' בשטר משום דלא חשיב הודאה דנהי דלא חשיב הודאה מ"מ יתחייב משום העדאת עדים ולזה רוצה לחדש דכל שהדבר ברור אין בו משום דר"ח קמייתא דכיון דלא ידענו העדאת עדים רק מק"ו מפיו ופיו ליתא בדבר שאינו יכול לכפור ובדבר ברור ה"ה העדאת עדים לא משכחא לה אלא באומר לו לויתי ובאו עדים ואמרו ליה שאין זה דבר ברור אין בו חיוב שבועה את"ד והנה הסברא בעצמו תמוה ואינו דומה כלל להודאת פיו בדבר שאינו יכול לכפור שהדבר ברור מבלי הודאתו מה שאין כן אם הדבר ברור עפ"י העדאת עדים אין טעם לפוטרו. ואולם הרב הוכיח כן מפני שנתקשה לו דאמאי לא מחייב במודה בנ' בשטר מכח העדאת עדים. ויותר יקשה לפענ"ד על דברי הגאון שהביא הה"מ בפ"ד מהלכות טוען שאחרי שכתב שם דעת הרמב"ן שהוסיף לומר דדוקא בחמשים בשטר דלא הוי הודאה אבל במודה בחמשים כתב יד אע"ג שיש בו נאמנות חייב כיון שאינו גובה מנ"מ כו' כתב ורבינו האי כתב בשער השבועות הפך זה ואמר שאפילו אין החמשים אלא בעדים אם הודה בהם אין הודאתו כלום נראה מדברי המגיד דלרבינו האי אע"ג דאיכא עדים בלבד מבלי קנין אין בהודאתו כלום שהרי לא הזכיר קנין ועוד אם בקנין איך כתב דרב האי גאון כתב היפך זה וכו' דאע"ג דפוטר רב האי בעדים וקנין דסתם קנין לכתיבה עומד מ"מ אין הוכחה שהוא פוטר בכתב יד שיש בו נאמנות גרידא והרי הרמ"א בסימן פ"ח סתים כדברי המחבר בש"ע דכתב יד שיש בו נאמנות אם מודה בו חייב שבועה ובסימן ע"ה הביא דעת הסוברים דהודאת עדים בקנין חשיב הילך ולא הוי הודאה והוא דעת הגהות מרדכי בשם רב האי הרי עדיפ' לי' עדות בקנין מכתב יד שיש בו נאמנות אע"כ דהמגיד היה מפרש דברי רבינו האי גאון בעדים בלבד בלא קנין וא"כ צריך ביאור אמאי לא יתחייב משום העדאת עדים ודוחק לומר דרב האי גאון פוסק דלא כר"ח קמייתא ולדברי קצות החושן ניחא דמיירי בעדים מעידים דבר ברור א"כ ממילא ליכא לחיובי משום דר"ח קמייתא. ולפענ"ד יותר היה ראוי לומר הא דבשטר אין בו משום דר"ח קמייתא הוא מטעם כיון שכל עצמו דר"ח קמייתא אנו למדין מהודאת פיו והרי במודה במקצת צריך שלא תקדום ההודאה לטענה וכמו שהוכיח הר"ן מהא דטענו חטין וקדם והודה לו בשעורים כו' אם כמודה פטור וא"כ אף בהעדאת עדים בעינן שלא תקדום העדאת העדים לטענתו והרי בשטר עדים החתומים על השטר כאלו נחקרו עדותן בב"ד והוי כקדמה הודאה והעדאת עדים לתביעה ואפשר גם ר"ה גאון דאמר דמודה במלוה שיש עליו עדים פטור מיירי בכה"ג ואף דהא דהודאה קודמת לתביעה אינו זוקק לשבועה משום דאינו שייך אין אדם מעיז אפ"ה א"א לחייב יותר בהעדאת עדים ולפ"ז הא דפריך הכא אמאי שתים פטור היינו משום דכיון דלמ"ד הילך חייב אף באינו יכול לכפור חייב בהודאתו אם כן יתחייב מכח הודאתו דאע"ג דאיכא שטר דקדמה עדותו לתביעה מ"מ הודאתו מיהא אחרי התביעה היתה אך המרדכי שכתב דמהך דסלעין דנרין מוכרח דשייך דר"ח קמייתא גם בשטרות ופירש הרמ"א דס"ל דמצד הודאתו וודאי ליכא לחיובי דהא אינו יכול לכפור וע"כ הא דאמרינן כאן דאם היה הילך חייב היה חייב גם בשתים הוא מפני השטר שמחייב שבועה יע"ש בתשובת רמ"א סימן צ"ה וצריך ביאור איך אפשר לחייב שבועה בשטר הרי קדמה העדאת עדים לתביעה ואולי בשטר שאינו מקויים וטען מזוייף אם נתקיים אח"כ אזי קדמה הטענה להעדאת עדים לא מיבעי להפוסקים דסוברים דמזוייף בעי קיום מדאורייתא איכא תביעה קודם להעדאה אלא אפילו את"ל דלא בעי קיום מד"ת מ"מ מדרבנן מיהא בעי קיום אלא דסוגין דוחק לאוקמי בהכי וצ"ע דנראה מדברי המרדכי דליתא לסברא זו שלא יועילו העדאת עדים אם קדמה לתביעה

ויש לומר עוד הא דאין בשטר משום העדאת עדים וכן לפרש דברי ר"ה גאון לדעת המגיד עפ"י דעת הטוש"ע בסי' למ"ד דאם טוען על חברו מנה ויש לו עדות ע"י צירוף דהיינו עדות מיוחדת על חמשים אינן זוקקים לשבועה על השאר וכתב הטו"ז הטעם דכיון דהעדאת עדים לא ידענו אלא מק"ו דאם פיו שאינו מחייבו קנס מחייבו שבועה עדים שמחייבים אותו קנס וכו' ממילא א"א ללמוד רק שיחייבו עדים שבועה בעדות שמחייבין אותו קנס אבל עדות מיוחדת אינו מחייב קנס ממילא אינו מחייב שבועה

והתומים תמה עליו דא"כ אף אנו נאמר דאם לא ידעו באיזה יום ובאיזה שבוע גם כן לא שייך דר"ח קמייתא ולפענ"ד דבריו צ"ע דהרי אם נאמר כדעת הש"ך בסימן ל"ג דגם בעינן בד"מ עדות שאי אתה יכול להזימה אלא דבטלו חכמים שא"צ לחקור על איזה יום וכו' וודאי ניחא דהרי באמת הדין כן דצריך שידעו באיזה יום אלא משום תק"ח א"צ לחקור ע"ז וכן אם נאמר כדעת בעל נו"בי קמא באה"ע סימן ע"ב דבדיני ממונות מצד הדין לא צריך עדות שאתה יכול להזימה איכא למימר דמ"מ כאן אף שיש לו דין קנס מ"מ א"צ לחקור ע"ז כדברי הש"ך ומכ"ש אם נאמר דמצד הדין אף בדיני ממונות צריך עדות שאאי"ל אלא משום נעילת דלת הכשירו חכמים אף אם אינם יודעים באיזה יום א"כ ה"ה כאן שא"צ שידעו באיזה יום מ"מ גוף העדות כיון דלא ידענו דר"ח קמייתא רק מכח קנס איכא למימר דכל עדות שאין זוקק לקנס כגון עדות מיוחדת ה"ה שאינו מחייב שבועה וכדברי הט"ז והנה לדברי הנו"בי קמא בכל דיני ממונות לא בעינן עדות שאתה יכול להזימה מדין תורה ואמרנו דמ"מ כאן כיון דילפינן מקנס צריך שיהיה עדות שאתה יכול להזימה והרי כתב הר"ן ס"פ האשה שנתארמלה דבשטר אע"פ שכתוב בזמנו כתבנוהו אפ"ה דעת הרז"ה דאין בו הזמה והש"ך בסימן ל"ח פירש דאין העדים משלמים בעדות בשטר ונמצא דהוי עדות שאי אתה יכול להזימה ונהי דלחייב ממון מהני משום דלא בעינן עדות שאתה יכול להזימה כדברי נודע ביהודה מ"מ כיון דאין מועיל שטר בקנס